年司法考试民法学历年真题解析――不定项选择题及论述大题_甜梦文库
年司法考试民法学历年真题解析――不定项选择题及论述大题
年司法考试民法学历年真题解析 ――不定项选择题及主观题三、不定项选择题： （2011 年） （一） 甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付 1 吨药材，乙公司付款 100 万元。乙公司 将药材转卖给丙公司， 并约定由甲公司向丙公司交付， 丙公司收货后 3 日内应向乙支付价款 120 万元。 张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在 丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具 担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支 付 120 万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。 张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任 公司，并办理完出资手续。 丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。 方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修， 为获得维修费的八折优惠， 方某以其名 义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。 汽车修好后， 方某将车取走交丁公司 投入运营。 戊公司要求丁公司支付维修费， 否则对汽车行使留置权， 丁公司回函请宽限一周。 庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第 86―91 题。 86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是（ ）。（2011 年卷三不定 项第 86 题） A.效力待定 B.为甲公司设定义务的约定无效 C.有效 D.无效 【答案】C 【考点】合同的效力 【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者 无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给乙公司 之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。乙、丙公司 签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司， 说明甲公司对乙、 丙之间的买卖合 同进行了追认。因此，该合同为有效合同。87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是（ ）。（2011 年卷三不定项第 87 题） A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼 B.李某对乙公司享有先诉抗辩权 C.乙公司应先向张某主张实现抵押权 D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任 【答案】BD 【考点】抵押权、保证 【解析】选项 A 错误。《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼， 债权人向保证人和被保证人一并主张权利的， 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被 告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当 通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 选项 B 正确。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行 债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判 或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以拒绝承担保证责 任。据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。 选项 C 错误，选项 D 正确。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的 担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债 权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债 权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追 偿。 88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是（ ）。（2011 年卷 三不定项第 88 题） A.乙公司 B.张某 C.刘某 D.丁公司 【答案】D 【考点】所有权的取得 【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的 各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的， 应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，刘某办理 出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。 89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（ ）。（2011 年卷三 不定项第 89 题） A.方某 B.钱某和刘某 C.丁公司 D.摩托车主 【答案】D 【考点】紧急避险 【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生 的人承担民事责任。 如果危险是由自然原因引起的， 紧急避险人不承担民事责任或者承担适 当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急 避险人应当承担适当的民事责任。本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵 某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。 90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（ ）。（2011 年卷三不定项第 90 题） A.方某构成无因管理 B.方某构成无权代理 C.方某构成无权处分 D.方某构成表见代理 【答案】AB 【考点】无因管理、无权代理 【解析】选项 A 正确。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务， 为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。 本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或 约定的义务， 即没有为丁公司维修汽车的义务， 其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管 理。 选项 B 正确，选项 C 错误。《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同， 未经被代理人追认， 对被代理人 不发生效力，由行为人承担责任。本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决 定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。选项 D 错误。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代理权的， 该代理行为有效。 本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给 出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。 91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（ ）。（2011 年卷三不定项第 91 题） A.方某应向庚公司支付座垫费 B.丁公司应向庚公司支付座垫费 C.丁公司应向戊公司支付维修费 D.戊公司有权将汽车留置 【答案】AC 【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权 【解析】选项 A 正确，选项 B 错误。方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根 据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。 选项 C 正确。无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由 丁公司向戊公司支付。从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包 括维修费。从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由 其支付维修费，只是要求宽限一周时间。 选项 D 错误。《担保法》第八十二条规定，本法所称留置，是指依照本法第八十四条 的规定， 债权人按照合同约定占有债务人的动产， 债务人不按照合同约定的期限履行债务的， 债权人有权依照本法规定留置该财产， 以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受 偿。据此可知，债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人 没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于 消灭。本题中，方某已经将汽车取走交给丁公司投入运营了，戊公司已经不再占有汽车，则 无法对汽车行使留置权。 （2010 年） （一） 甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机 1000 部，每部单价 1000 元，乙公司支付定金 30 万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款 30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了 30 万元定金，并将该批手机转售给丙 公司，每部单价 1100 元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。 请回答 91―93 题。（2010 年卷三不定项第 91-93 题） 91.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（ ）。 A.请求甲公司双倍返还定金 60 万元并支付违约金 30 万元B.请求甲公司双倍返还定金 40 万元并支付违约金 30 万元 C.请求甲公司双倍返还定金 60 万元或者支付违约金 30 万元 D.请求甲公司双倍返还定金 40 万元或者支付违约金 30 万元 【答案】D 【考点】定金、违约金 【解析】选项 A、C 错误。《担保法》第 91 条规定，定金的数额由当事人约定，但不 得超过主合同标的额的 20%.本题中，合同总价款是 100 万，100× 20%=20 万，即乙公司支付 的 30 万定金中只有 20 万部分是有效的， 甲公司违约适用定金罚则时， 只能要求甲公司双倍 返还 40 万，不能要求甲公司双倍返还 60 万。 选项 B 错误，选项 D 正确。《合同法》第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定 定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金罚则与违约 金不能同时适用，只能选择其一适用。 92.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是（ ）。 A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务 B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务 C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金 D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务 【答案】AC 【考点】违约金、继续履行 【解析】《合同法》第 114 条第 3 款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支 付违约金后，还应当履行债务。据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时 并用，当然非违约方也有权利选择适用。 93.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（ ）。 A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任 B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任 C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任 【答案】BC 【考点】合同的相对性【解析】《合同法》第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对 方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于 合同相对性原理，本题中甲乙之间存在买卖合同关系，乙丙之间存在买卖合同关系，因此， 因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主 张违约责任。 主观题 四、（本题 20 分） 案情： 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜， 张某持盖章空白合同书以及采购大蒜 授权委托书前往。 甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运 人丙公司后即视为完成交付。 大蒜总价款为 100 万元， 货交丙公司后甲公司付 50 万元货款， 货到甲公司后再付清余款 50 万元。 双方还约定， 甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含 定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3 月 1 日 擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货 交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货 款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至 甲公司。 2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价 格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日， 丙公司运送大蒜过程中， 因山洪暴发大蒜全部毁损。 戊公司因未收到货物拒不付款， 甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50 万元。 后绿豆行情暴涨， 丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司， 并 迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。 问题 1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？ 2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？ 3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？ 4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？ 5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？ 为什么？ 6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？ 8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？ 1、【答 案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权 归甲公司所有。 【解 析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是 大蒜，属于动产，根据《物权法》第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生 效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人 2、【答 案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。 【解 析】由于乙公司在 4 月 1 日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取得了大蒜和绿豆的所有权， 其在 4 月 5 日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立 时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交 付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在 4 月 7 日与戊签订的买卖 大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。 3、【答 案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担 【解 析】根据《合同法》第 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物， 除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊 4 月 7 日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。 4、【答 案】不能 【解 析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同 的标的物都是同一的， 但是乙丙之间没有关联， 所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款 为由，拒绝向乙公司支付尾款。 5、【答 案】不能 【解 析】《合同法》第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约 时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收 到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。 6、【答 案】有效， 【解 析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是 只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而 是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将 50 万绿豆款汇给乙公 司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。 7、【答 案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效【解 析】《合同法》第 51 条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处 分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于 无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。 8、【答 案】无权 【解 析】《物权法》第 106 条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的 所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让 人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的， 原所有权人有权向无处分权人请 求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但 是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。 （2009 年） （一） 甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金 11，000 元。 由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又 向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以 12，000 元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要 9，000 元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给 己。根据上述事实，请回答 91-93 题。 91.关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是？（ ） A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权 B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权 C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权 D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙 答案：BD 解析：本题考核交付方式及其所有权的转移。 《合同法》第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当 办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第 133 条规定，标的物的所有权自标的物交付 时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 本题中，甲乙之间的买卖合同自签订之日起生效，玉石的所有权自交付时起转移。在合 同签订之时因乙没有带钱，甲未将玉石交付与乙，并约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石， 说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三日。所以，甲乙之间买卖合同生效的时候， 玉石的所有权并没有直接转移给乙。因此，A 项错误。随后，甲向乙提出借用玉石把玩几天，乙表示同意。此说明甲乙对玉石的交付方式达成 了新的约定，即采用占有改定的方式进行交付，拟制交付后出卖人甲仍然占有标的物，但是 标的物的所有权转移给乙。 所以自该协议达成后乙取得了玉石的所有权， 甲仍继续占有该玉 石。因此，BD 项正确，C 项错误。 92.关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是？（ ） A.甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权 B.甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权 C.丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权 D.丁不能取得该玉石的所有权 答案：C 解析：本题考核无权处分与善意取得制度。 本案中，甲将属于乙的玉石卖给丙的行为属于无权处分，买卖合同效力待定。又因丙对 甲乙之间的买卖情况知情， 说明丙不是善意第三人， 不能根据善意取得制度取得玉石的所有 权，除非得到乙的追认。因此，AB 项错误。 丙将玉石交付给丁抵偿债务的行为也属于无权处分，但是丁对甲、乙，甲、丙之间的交 易行为不知情，属于善意第三人，可以根据善意取得制度取得玉石的所有权。因此，C 项正 确，D 项错误。 93.关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是？（ ） A.戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石 B.该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制 C.该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉 石 D.该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请 求己返还该玉石 答案：D 解析：本题考核拾得遗失物的返还。 《物权法》第 109 条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人 领取，或者送交公安等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的人，应当返还权利人，不能因拾 得行为而取得遗失物的所有权。因此，A 项错误。 《物权法》第 107 条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转 让被他人占有的， 权利人有权向无处分权人请求损害赔偿， 或者自知道或者应当知道受让人 之日起二年内向受让人请求返还原物， 但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的， 权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。 权利人向受让人支付所付 费用后，有权向无处分权人追偿。据此可知，玉石的真正所有人请求已返还玉石的请求是受 时间限制的，即自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。因此，B 项错误。 根据《物权法》第 107 条的规定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者应当知道受让 人之日起二年内向受让人请求返还原物， 而非是从戊与已的转让行为生效之日起计算两年的 期限。因此，C 项错误，D 项正确。 （2008 年） （一） 陈某向贺某借款 20 万元，借期 2 年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定， 张某在陈某不能履行债务时承担保证责任， 但未约定保证期间。 陈某同时以自己的房屋提供 抵押担保并办理了登记。请回答 91-93 题。 91.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以 50 万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是： A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意 B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存 C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 D.如谢某代为偿还 20 万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意 答案：ABD 解析：《物权法》第 191 条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的， 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超过债权数额的部分 归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵 押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此，ABD 的说法是正确的，当选； 至于 C，如果陈某另行提供担保，其另行提供担保和转让原担保物的行为都是需要经过贺某 的同意的，C 的说法错误，不当选。本题正确答案是 ABD. 92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下 列选项正确的是： A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意 B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任 C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任 D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任 答案：D解析：《物权法》第 194 条第 2 款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃 该抵押权、 抵押权顺位或者变更抵押权的， 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围 内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此，D 的说法正确。 93.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是： A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权 C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年 答案：AC 解析：《物权法》第 202 条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使 的，人民法院不予保护。由此 A 正确，当选；B 的说法错误，不当选；《担保法》第 25 条 规定， 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的， 保证期间为主债务履行期届满之日起 六个月。由此 C 的说法正确，当选；D 的说法错误，不当选。本题正确答案是 AC. （二） 甲继承了一套房屋， 在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙， 办理产权登记后又将该 房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。 丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答 94-96 题。 94.在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是： A.甲已经取得了该房屋的所有权 B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D.甲可以出租该房屋 答案：ACD 解析：《物权法》第 29 条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开 始时发生效力。由此，A 的说法正确；《物权法》第 31 条规定，依照本法第二十八条至第 三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记， 不发生物权效力。由此，C 的说法正确。至于 D，因为房屋所有权已经属于甲，甲当然可以 将房屋出租行使收益权，D 的说法正确，当选，本题正确答案是 ACD. （本题答案存在争议，司法部公布的答案为 ACD，但是本人认为应该是 ABCD.因为， 甲虽然取得了该房屋的所有权，但是，还没有进行产权过户登记之前，不能对抗善意第三 人。）。 95.关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效 B.乙对房屋的占有是合法占有 C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效 D.丙已取得该房屋的所有权 答案： BD 解析：《物权法》第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产 物权的合同， 除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效； 未办理物权登记的， 不影响合同效力。”所以 A 的说法错误。乙是基于甲的意思表示而占有该房屋的，其占有是 合法占有，B 的说法正确；债是具有相容性的，因此，一个标的物上可以同时存在几个债权 债务关系，甲享有继承房屋的所有权，且已经办理了产权过户手续的情况下，甲有权与丙签 订买卖合同，虽然，甲存在一房二卖的情况，但是，每个买卖合同都是有效的。因此，C 的 说法错误；甲是房屋的所有权人，其和丙签订合同出卖自己的房屋并办理了过户登记手续， 丙因此取得房屋的所有权，D 的说法正确，本题正确答案是 BD. 96.关于戊的权利状态，下列选项正确的是： A.戊享有该房屋的所有权 B.戊不享有该房屋的所有权 C.戊原始取得该房屋的所有权 D.戊继受取得该房屋的所有权 答案：AD 解析：虽然丁胁迫丙将房屋转移给他，但是因为办理了过户登记，丁就是房屋的所有权 人，其将房屋转让给戊，戊是善意第三人，戊是基于合同，继受取得了该房屋的所有权，A 和 D 的说法是正确的。 （2008 年? 四川） （一） 张某一家共 4 口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自 1992 年外出打工，1993 年 春节托人捎给其妻王某一封信和 6000 元钱，其后音信皆无。1998 年 2 月，对张某的归来不 抱希望的王某向法院申请宣告张某死亡， 法院依法于 1999 年 10 月宣告张某死亡。 张某和王 某共有面积相同的房屋 6 间，现金 6000 元。2000 年 5 月，王某将儿子送与李某收养。之后， 王某与刘某结婚，但 1 年后刘某即病故。根据上述事实，请回答 91-93 题。 91.张某被宣告死亡后，对上述 6 间房屋和 6000 元现金的正确处理是： A.应由王某、其子、张父平均继承 B.王某应分得 4 间房屋和 4000 元现金C.应全部由张父继承 D.应全部由其子继承 答案：B 解析：张某与王某在夫妻关系存续期间拥有的 6 间房屋和 6000 元现金属于夫妻共同财 产。张某死亡后，其中 3 间房屋和 3000 元现金属于王某所有，另外 3 间房屋和 3000 元现金 是张某的遗产，由其配偶王某、张某之子和张某之父平均分配，即每人 1 间房屋、1000 元 现金。因此王某共可得到 4 间房屋和 4000 元现金，故本题的正确答案是 B. 92.如果张父于 2001 年去世，遗产有 3 间房屋和 4000 元现金，且王某对张父尽了主要 赡养义务，关于其遗产处理，下列选项正确的是： A.王某有权继承，王某之子无权继承 B.王某无权继承，王某之子有权继承 C.王某和其子均有权继承 D.王某和其子均无权继承 答案：C 解析：《继承法》第 12 条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主 要赡养义务的，作为第一顺序继承人。第 11 条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的， 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。 代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有 权继承的遗产份额。《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国继承法&若干问题的意 见》第 29 条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法 第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。因此，王某作为丧偶儿媳， 对公公尽了主要赡养义务， 可以作为第一顺序继承人继承张某之父的财产， 张某之子作为张 某的晚辈直系血亲， 可以代位继承张某应该继承的其父的遗产份额。 因此张某之子和王某都 是第一顺序继承人，都有权继承，C 项的说法是正确的。 93.如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是： A.张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效 B.张某与王某的夫妻关系不能自行恢复 C.张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系 D.若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还 答案：ABCD 解析：《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试 行）》第 36 条规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然 死亡的时间不一致的， 被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效， 但自然死亡前实施的民事法 律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。因此，A项的说法正确。第 37 条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。 死亡宣告被人民法院撤销， 如果其配偶尚未再婚的， 夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢 复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本 题中，王某已经再婚，所以王某与张某之间的夫妻关系不得自行恢复。第 38 条规定，被宣 告死亡的人在被宣告死亡期间， 其子女被他人依法收养， 被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销 后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的 除外。由此，C 项的说法正确。第 40 条规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物 已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返 还原物或者给予适当补偿。由此，D 项的说法正确。本题的正确答案是 ABCD. （二） 2007 年 10 月 25 日，甲向乙借款 10 万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押 登记。2007 年 11 月 3 日、5 日，甲分别向丙、丁借款 10 万元，同样以该汽车抵押，并分别 于 11 月 7 日、8 日办理了抵押登记。2007 年 11 月 15 日，甲向戊借款 10 万元，也用该汽车 抵押，但没有办理登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己 愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未做任何表示。2007 年 12 月 1 日，甲的各项 借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊均对该汽车主张抵押权。另查明，甲在 2007 年 10 月 29 日已经将该车租给了庚，租期 2 年，每月租金 15000 元。2008 年 4 月，在各债 权人申请强制执行后，经过法院拍卖，该汽车由辛拍得。根据上述事实，请回答 94-96 题。 94.关于甲的汽车上各抵押权的先后顺序，下列选项正确的是： A.①乙、②丙、③丁、④戊 B.①丙、②丁、③戊、④乙 C.①丁、②戊、③丙、④乙 D.①丙、②丁、③乙和戊 答案：D 解析：本题包含两个考点：抵押权的成立、抵押权的清偿顺位，重点考查后一个问题。 《物权法》第 188 条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登 记，不得对抗善意第三人。本题中以同一辆车作为标的物进行四次抵押，虽然有的进行了登 记，有的没有，但是登记与否都不影响抵押权本身的成立。《物权法》第 199 条规定，同一 财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一） 抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押 权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本题中，乙的 抵押权和戊的抵押权都没有办理登记， 而丙的抵押权和丁的抵押权办理了登记， 因此丙的抵 押权和丁的抵押权优于乙的抵押权和戊的抵押权；又因为丙的抵押权优先于丁的抵押权登 记，所以丙的抵押权最先受偿，其次是丁的抵押权。至于乙的抵押权和戊的抵押权，因为都 没有办理登记，所以按照债权比例处于同一顺序清偿。本题正确答案是 D. 95.关于辛、庚的法律地位，下列选项正确的是：A.辛买得该车后，可以立即请求庚返还该车 B.辛买得该车后，只能在 2009 年 10 月 29 日后才有权请求庚返还该车 C.抵押权人有权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权 D.抵押权人无权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权 答案：BC 解析：《合同法》第 229 条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合 同的效力。因此本题中，虽然辛取得了该车的所有权，但根据“买卖不破租赁”的原则，在租 赁期满之前（即 2009 年 10 月 29 日之前）不得请求庚返还车辆，故 A 项的说法错误，B 项 的说法正确。庚向甲交付的租金，属于该汽车的法定孳息，债务人到期不偿还欠款，抵押权 人有权请求庚支付到期租金，并有就该租金优先受偿的权利。因此，C 选项正确，D 选项错 误。本题的正确答案为 BC. 96.假设戊感到抵押权诉讼过程繁琐并且费用过高，因此在诉讼过程撤诉，并且对甲表 示放弃抵押权，下列选项正确的是： A.由于戊收到己的文书后没有做任何表示，因此保证合同不成立 B.由于戊放弃了抵押权，己在其放弃的抵押权可能受偿的范围内，免除担保责任 C.由于戊放弃了抵押权，也就无权请求己承担保证责任 D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响 答案：B 解析：《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第 22 条规 定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成 立。因此 A 项的说法错误。《担保法》第 28 条第 2 款规定，同一债权既有保证又有物的担 保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此 B 项的说法正确，C 项和 D 项的说法错误。本题的正确答案是 B. （2007 年） （一） 某市 A 乡农户甲于 2006 年 3 月 1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡 1 万只， 乙公司应在 3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，甲从 4 月 1 日起分批交付，交付完毕后乙 公司付清余款。3 月 20 日，乙公司得知该市的 B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称， 尽管 B 乡临近 A 乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲 坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3 月 25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲 所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。2006 年 3 月 10 日， 甲向丙公司订购了一批饲料， 约定 4 月 10 日至 20 日期间送货上门， 甲验收后 10 日内付款。甲在 3 月 26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公 司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答 91-93 题。 91.关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： A.乙公司虽在 3 月 21 日没有付款，但不应承担违约责任 B.甲 3 月 20 日电话中关于将不交货的表示构成违约 C.甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D.乙公司有权解除合同 答案：CD 解析：《合同法》第 68 条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下 列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以 逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当 事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本题中，仅仅是该市的 B 乡发生了鸡 瘟，A 乡并未发生鸡瘟，乙公司无权以《合同法》第 68 条为依据行使不安抗辩权。乙公司 未按照约定在 3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，则应承担违约责任，所以 A 的说法是错 误的。《合同法》第 67 条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的， 后履行一方有权拒绝其履行要求。 先履行一方履行债务不符合约定的， 后履行一方有权拒绝 其相应的履行要求。本题中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款， 甲可以以《合同法》第 67 条为依据行使先履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此 B 的说法 是错误的。《合同法》第 117 条第 1 款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力 的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力 的，不能免除责任。”《合同法》118 条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应 当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本题中， 因失火导致鸡棚倒塌， 致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦， 这属于不可抗力造成的不能履行 合同的情况，而且甲及时将有关情况通知了乙公司，因此甲可以根据不可抗力免责，C 项的 说法是正确的。 《合同法》第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一） 因不可抗力致使不能实现合同目的……”本题中，由于不可抗力致使活鸡买卖合同的目的已 经无法实现，乙公司有权解除合同，D 项正确。所以本题正确选项是 CD. 92.关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是： A.由于甲所养殖的鸡只于 3 月 25 日已经大部灭失，合同自动解除 B.甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任 C.甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失 D.丙有权要求甲继续履行合同 答案：BD解析：关于合同的解除，可以分为法定解除和约定解除，不存在自动解除的情况，所以 A 的说法是错误的。根据《合同法》第 94 条第（一）项的规定，因不可抗力致使不能实现 合同目的的，当事人可以解除合同。本题中，虽然由于不可抗力导致鸡只死亡，但是并不妨 碍饲料买卖合同的目的的实现，[法律教育网编辑整理]甲不能因此而取消交易，否则构成违 约，B 的说法正确，C 的说法错误。甲取消交易，构成违约，丙有权要求甲采用继续履行合 同的方式进行补救，因此 D 的说法是正确的。因此本题正确答案是 BD. 93.假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自 3 月 21 日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没 有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是： A.虽然乙公司在 3 月 21 日前没有付款，也不应承担违约责任 B.甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务 C.如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失 D.如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失 答案：AB 解析：《合同法》第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下 列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以 逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当 事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中，由于当地政府对甲的养殖场 实行管制，禁止鸡鸭外运，乙公司可以行使不安抗辩权，因此 A 项正确。《合同法》第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有 权拒绝 其履行要求。 先履行一方履行债务不符合约定的， 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 ” 本题 中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款，甲有权以《合同法》 第 67 条为依据行使先履行抗辩权，拒绝向乙公司交货，因此 B 项正确。另外，由于本题 中合同无法履行是由于不可抗力（政府管制）导致的，双方当事人均无须承担赔偿责任，因 此 CD 两项错误。本题正确答案是 AB. （二） 2007 年 4 月 2 日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价 20 万元。丁某 支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于 2007 年 5 月 20 日出租给叶某，租期为 2 年。2007 年 5 月 29 日，王某因病去世，全部遗产 由其子小王继承。小王于 2007 年 6 月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回 答 94-96 题。 94.如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项 正确的是： A.王某无权请求丁某返还房屋 B.王某有权请求丁某返还房屋C.小王无权请求丁某返还房屋 D.小王有权请求丁某返还房屋 答案：AC 解析：《合同法》第 135 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取 标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”在本案中，王某与丁某达成了房屋买卖的协 议， 王某应承担将房屋交付给丁某以及将房屋所有权转移给丁某的义务， 因此王某无权请求 丁某返还房屋，故 A 项正确，B 项错误。小王作为王某的继承人，应承受王某的权利及义 务，小王同样无权请求丁某返还房屋，故 C 项正确，D 项错误。 95.如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A.杜某无权请求丁某返还房屋 B.杜某有权请求丁某返还房屋 C.杜某无权请求叶某返还房屋 D.杜某有权请求叶某返还房屋 答案：BC 解析：我国法律并未一概禁止“一物二卖”，从本题提供的信息来看，小王与杜某之间不 存在恶意串通， 二者之间的房屋买卖合同应为有效， 加之双方业已办理了房屋所有权移转登 记，可以认为杜某 已合法有效取得房屋的所有权。杜某可以基于所有物返还请求权要求丁 某返还房屋。因此 A 项错误，B 项正确。王某依据买卖合同将房屋交付给丁某后，丁某将 其出租给叶某，丁某与叶某之间的房屋租赁合同有效。《合同法》第 229 条规定：“租赁物 在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”尽管小王通过继承取得房屋的所 有权，继而杜某通过买卖取得房屋的所有权，均不影响叶某的租赁权，杜某无权请求 叶某 返还房屋。因此 C 项正确，D 项错误。 96.关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A.交付标的物是房屋买卖合同的有效要件 B.小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C.房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D.该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 答案：BCD 解析：《合同法》第 135 条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取 标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，交付标的物并非房屋买卖合同的有效 要件，而是合同有效成立后，出卖人小王应当履行的一项合同义务。因此 A 项错误。《物 权法》 29 条规定： 第 “因继承或者受遗赠取得物权的， 自继承或者受遗赠开始时发生效力。 ” 可见，小王于 2007 年 5 月 29 日成为房屋的所有权人。但《物权法》第 31 条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的， 处分该物权时， 依照法律规定需要办理登 记的，未经登记，不发生物权效力。”因此 B 项正确。《物权法》第 14 条规定：“不动产物 权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记 载于不动产登记簿时发生 效力。”因此 C 项正确。《物权法》第 18 条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复 制登记资料，登记机构应当提供。”可见 D 项正确。 （2006 年） （一） 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后 1 套别墅，遂打电话向乙、丙、丁 发出售房要约，并声明该要约的有效期为 1 个月。要约发出后第 10 日，甲与乙签订买卖合 同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第 21 日，甲与不知情的丙 签订买卖合同并办理了产权变更登记。第 25 日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第 26 日，该别墅被意外焚毁。请回答 91－93 题。 91.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？ A.甲、乙之间买卖合同有效 B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益 C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁 D.丙应负担房屋被焚毁的风险 答案及解析：A 甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示且没有其他合同生效的 阻碍事由，所以合同是成立且生效的，所以 A 项是正确的。甲与丙之间的买卖合同是双方 真实的意思表示，丙为善意第三人，甲和丙之间签订的合同也是成立且生效的，所以 B 项 是错误的。 《合同法》第 107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法对于违约适用 的是严格责任， 除不可抗力可以免除违约责任之外， 只要当事人一方不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定， 就应当承担违约责任。 因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责 任，所以 C 项是错误的。《合同法》第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物 交付之前由出卖人承担， 交付之后由买受人承担， 但法律另有规定或者当事人另有约定的除 外。由于丙没有占有房屋。丙不负担房屋被焚毁的风险，所以 D 项是错误的。 92.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？ A.合同因欺诈而可撤销 B.合同因自始履行不能而无效 C.合同因无权处分而效力待定 D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任答案及解析：ACD .我过《合同法》规定因欺诈签订的合同为可撤销的合同，甲对合同 被撤销有过错，应当承担缔约过失责任。所以 A、D 两项是正确的。甲与丙间的买卖合同合 法有效，且办理了产权变更登记，所以丙已取得房屋的所有权，甲之后与丁订立买卖合同时 不具有处分权，故其与丁之间的合同因无权处分而成为效力待定合同，所以 C 项是正确的。 同时， 甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实， 构成欺诈， 所以该合同可撤销， 丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任。 93.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？ A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋 B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有 C.乙对房屋的占有为善意、自主占有 D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失 答案及解析：AC .尽管甲与乙之间的买卖合同合法有效且乙已经取得房屋的占有，但是 依照我国法律规定，不动产的所有权须登记才能转让，所以乙不能取得房屋的所有权，丙是 房屋的所有权人，所以若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋，所以 A 项是正确的，B 项 是错误的。乙是根据合同占有房屋，并不知甲将房屋卖给他人并进行过户登记的情况，所以 C 项是正确的。乙对占有的房屋负有注意义务，由于房屋是意外焚毁，乙没有过错，故不应 向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失，所以 D 项是错误的。 （2005 年） （一） 马俊 1991 年去世，其妻张桦 1999 年去世，遗有夫妻共有房屋 5 间。马俊遗有伤残补助 金 3 万元。张桦 1990 年以个人名义在单位集资入股获得收益 1 万元。双方生有一子马明， 1995 年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病，生活不能自理，由表侄 常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5 间房屋于 2001 年 11 月被拆迁，拆迁单位与胡芳签订《危 旧房改造货币补偿协议书》胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置 奖励费、使用权补偿款共计 25 万元。请回答以下 81-84 题。 81.下列各项中何者属于遗产？ A.提前搬家奖励款 B.搬迁补助费 C.货币安置奖励费 D.使用权补偿款 答案：CD 考点：遗产的范围详解：《继承法》第 3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产，包括： （一）公民的收入； （二）公民的房屋、储蓄和生活用品； （三）公民的林木、牲畜和家禽； （四）公民的文物、图书资料； （五）法律允许公民所有的生产资料； （六）公民的著作权、 专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”据此，本题中，马俊 1991 年去世，其 妻张桦 1999 年去世，遗有的夫妻共有房屋 5 间属于遗产范围，该 5 间房屋因拆迁而获得的 作价补偿款、 货币安置奖励费和使用权补偿款属于遗产范围； 而提前搬家奖励款和搬迁补助 费是对房屋居住人的奖励和补助，因此不属于遗产范围。可见，C 项和 D 项为正确选项。 评论：遗产是被继承人生前所有的财产，继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产， 本题考察遗产的性质。 82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定？ A.伤残补助金和集资收益均为个人财产 B.伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产 C.伤残补助金为夫妻共同财产，集资收益为个人财产 D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产 答案：B 考点：夫妻共同财产、个人财产 详解：婚姻法第 18 条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等 费用，属于个人财产。夫妻关系存续期间的集资收益应当属于夫妻共同财产。本题中，马俊 的伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产。 评论：夫妻共同财产和个人财产的界定，是婚姻法的基本考点。 83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确？ A.应当得到补偿，分配数额应当小于法定继承人 B.应当得到补偿，分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额 C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求，即丧失遗产分配权 D.如常生要求参与分割遗产，应在继承开始后 1 年内提出请求 答案：BC 考点：继承人 详解： 《继承法》第 14 条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又 没有生活来源的人， 或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人， 可以分配给他们适当的遗 产。”《继承法》意见第 31 条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他 们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。注意，B 的表述是“可以”，故正确，而 A 的表 述是“应当”，故错误。该意见第 32 条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时， 本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法 院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理：不知而未提出请求， 在二年以内起诉的，应予受理。故 C 正确。D 错误。 评论：关于尽到赡养义务应当分得遗产的人，以前很少考到，容易被忽略，是一个冷门 考点。关于“应当”、“可以”的语言陷阱，则是词考一以贯之的花样。 84.下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确？ A.胡芳对张桦尽了主要瞻养义务，应列为第一顺序继承人 B.马飞对张桦的遗产享有代位继承权 C.胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权 D.马飞对马俊的遗产享有转继承权 答案：ABD 考点：第一顺序继承人、代位继承、转继承 详解：根据继承法第 12 条，尽到赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。据此，A 项正确。 《继承法》第 11 条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈 直系血亲代位继承。代为继承人一般只能继承他的父亲户着母亲有权继承的遗产份额。”据 此，马明（于 1995 年病故）系张桦（于 1999 年去世）之子先于张桦死亡，因此，马飞作为 被继承人张桦的孙子，对张桦的遗产享有代位继承权。可见，C 项说法错误。《最高人民法 院关于贯彻执行&继承法&若干问题的意见》第 52 条规定：“继承开始后，继承人没有表示 放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”马明作为 马俊的法定继承人，在马俊的遗产分割前死亡，因其未放弃继承，其继承马俊遗产的权利应 当转移给他的合法继承人马飞。可见，D 项说法正确。 评论：本题迷惑之处在于两个被继承人死亡时间不同，而继承人在期间身亡，则为代位 继承和转继承同时适用奠定了条件。这需要考生细心注意。 （二） 甲对乙享有 60 万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和 方式。戊以价值 30 万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下 85-88 题。 85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？ A.丙、丁的保证都为连带责任保证 B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任 C.若丙与丁事后约定各自担保乙的 30 万元债务，该约定未经甲的同意不能生效 D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任 答案：AD.考点：连带保证的保证责任承担 详解：未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故 A 正确。《担保法》 司法解释第 19 条： 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的， 人民法院不予支持。据此，B 项表述错误。第 20 条：连带共同保证的保证人承担保证责任 后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平 均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。据此， D 项表述正确；C 项表述错误。 86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？ A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的 30 万元债权承担保证责任 B.若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权 C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任 D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任 答案：ACD 考点：人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响 详解：《担保法》第 28 条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担 保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的， 保证人在债权人放弃权利的范围内免 除保证责任。”据此，A 项表述正确。《最高人民法院关于适用&担保法&若干问题的解释》 第 38 条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证 人或者物的担保人承担担保责任。 当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或 者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以想债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿 其应当分担的份额。”据此，B 项表述错误；C 项表述正确。该条第 2 款规定：“同一债权既 有保证又有物的担保的， 物的担保合同被确认五无效或者被撤销， 或者担保物因不可抗力的 原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。” 据此，D 项表述正确。 87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？ A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还 B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿 C.甲不能对戊的房屋行使抵押权 D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算 答案：AB（《物权法》颁布以后正确答案应为 ABC） 考点：时效届满的效果 详解：根据《民法通则》第 138 条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不 受诉讼时效的限制。”《民通意见》第 171 条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”可见甲对乙的而债权已经超过了诉讼时效，就 成为了自然之债，乙可以选择清偿或者不清偿，但一旦清偿，就不可请求甲返还。所以，A 选项是正确的。根据《担保法解释》第 35 条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的摘取 承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。“《担 保法》第 31 条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“但是由于超过诉讼 时效的债务是自然之债，债务人有权拒绝赔偿，因此如果担保人丙对甲进行清偿，则事后物 权要求甲返还。据此，B 的说法正确。《担保法解释》第 12 条第 2 款规定：”担保物权所担 保的债权的诉讼时效结束后， 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的， 人民法 院应当予以支持。“根据该条规定，甲可以对戊的房屋行使抵押权，可见题中 C 项说法错误。 但是新出台的《物权法》第 202 条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权； 为行使的，人民法院不予保护。“可见《物权法》该条规定废止了《担保法解释》第 12 条第 2 款的规定，认为甲对乙的主债权已经超过了诉讼时效，所以甲也不能行使其对戊的房屋的 抵押权。按照《物权法》的说法，原题目中 C 选项也是正确的。《民法通则》第 140 条规 定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起， 诉讼时效期间重新计算。“可见，诉讼时效中断是在诉讼时效期间内，因提起诉讼、当事人 一方要求同意履行义务而发生的法律事实。本题中，甲对乙的债券已经超过诉讼时效一年， 乙在催款通知上签字，并不导致诉讼时效中断，故 D 项说法错误。 88.若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？ A.该协议在通知甲后发生效力 B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证贡任 C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任 D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响 答案：BD 考点：债务承担对担保责任的影响 详解：《合同法》第 84 条规定：“债务人将合同的义务或者部分转移给第三人的，应当 经债权人同意。”据此，A 项说法错误。 《最高人民法院关于适用&担保法&若干问题的解释》 第 29 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人 对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人 仍应当岁为转让部分的 债务，不再承担保证责任。”据此，B 项说法正确。该解释第 72 条规定：“主债权被分割或 者部分转让的， 各债权人之间可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分 转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人 许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的， 抵押人对未经其同意转让的债务， 不再承担担 保责任。”据此，本题中，抵押人戊对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任，故 C 项 说法错误；若甲、戊都同意该协议，戊对经其同意转让的债务，仍承担担保责任，甲对戊的 抵押权不因债务转移而受影响，故 D 项说法正确。评论：债务承担对担保责任的影响，也是司考的一个常见考点，本题特色在于将保证责 任与抵押权一并考察。 （2004 年） （一） 2000 年 2 月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签 订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付 的工程价款总额 5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004 年 1 月，乙向法院起诉请求甲 支付拖欠工程款并解除施工合同。 甲辩称乙起诉时已超过 2 年诉讼时效， 要求法院驳回乙的 诉讼请求。请回答以下 81-84 题。 81.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？ A.该《协议》为转包合同，有效 B.该《协议》为转包合同，无效 C.该《协议》为分包合同，有效 D.该《协议》为违法分包合同，无效 答案及解析：B 合同法第 272 条第 2 款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转 包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条 第 3 款规定， 禁止承包人将工程分包单位将其承包的工程在分包。 建设工程结构主体的施工 必须由承包人自行完成。因此，在本题中，乙、丙间签订的《内部承包协议》属于承包人将 其承包的全部建设工程转包给第三人的转包合同，因违反法律的强制性规定而无效，所以， B 项正确。 82.下列关于合同解除的说法，何者正确？ A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效 B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效 C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定 D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定 答案及解析：C . 在民法中，诉讼时效与除斥期间是两个不同的概念。诉讼时效届满不 导致权利失去诉讼保护，而除斥期间的完成则导致去啊你本身的消灭。依据《合同法》第 95 条跪地你，法律规定或者当事人约定解除权行使期限、期限届满当事人不行使的，该权 利消灭。经对方催告后在合理期间内不行使的，该权利消灭。可见，本条规定中，甲乙之间 没有约定合同解除权行使的期限，则该权利消灭。因此，乙起诉请求解除合同不适用诉讼时 效制度。所以，C 项正确。 83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？ A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼B.法院应将其追加为共同原告 C.法院应将其追加为共同被告 D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼 答案及解析：D 因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人，因此不可能成 为本案的原告或被告。 无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有 独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。本题中，丙对甲 乙之间的诉讼标的不具有独立的请求权， 但由于诉讼结果和其具有法律上的厉害关系， 因此 可以作为无独立请求权第三人申请参加诉讼。所以，D 项正确。B、C 项错误。 84.下列说法何者正确？ A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 D.丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 答案及解析：AD .合同法第 286 条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催 告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍 卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以，A 正确。而由于丙和乙 之间的转让合同无效，故丙不能适用第 286 条规定行使优先受偿权，故 D 项正确。 （二） 2000 年 1 月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课 题，并达到国际领先水平。2000 年 2 月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际 技术展览会展出。同年 3 月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置 的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年 6 月，丙公司依照该杂志的报 道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于 2000 年 7 月向我国专利局递 交专利申请书。 2000 年 12 月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。 2003 年 5 月 7 日国 务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003 年 7 月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙 公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下 85-88 题。 85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有 新颖性而被授予专利权？ A.因该发明在申请日前未在国内公开 B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用 C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意 D.因该发明达到国际领先水平答案及解析：C .《专利法》第 24 条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月 内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展 出的； ②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； ③他人未经申请人同意而泄露其内 容的。”C 项正确。 86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失？ A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失 B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失 C.甲公司无权要求，因丙公司有权在 2004 年 5 月 7 日前制造该专利产品 D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品 答案及解析：D 专利法第 63 条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专 利权人制造、 进口或者经专利权人许可而制造、 进口的专利产品或者依照专利方法直接获得 的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、 使用相同方法或者已经作好制造、 使用的必要准备， 并且仅在原有范围内继续制造、 使用的； ③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共 同参加的国际条约， 或者依照互惠原则， 为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关 专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道 是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品， 能证明其 产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，D 项正确。 87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为？ A.构成侵权行为 B.不构成侵权行为 C.2003 年 5 月 7 日后的实施行为构成侵权行为 D.2003 年 7 月后的实施行为构成侵权行为 答案及解析：C .《专利法》第 39 条规定：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由 的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记 和公告。发明专利自公告之日起生效。2003 年 5 月 7 日甲公司取得专利权。因此，C 项正 确。 88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益？ A.申请诉前禁令 B.申请诉前先予执行 C.申请诉前财产保全 D.申请诉前证据保全答案及解析：ACD .《专利法》第 61 条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他 人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为， 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥 补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”人 民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第 93 条至第 96 条和第 99 条规 定。A、C 正确。根据《民事诉讼法》第 97 条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的 申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动 报酬的；因情况紧急需要先予执行的。先于执行应当限于当事人诉讼请求的范围。并以当事 人的生活、生产经营的急需为限。据此，B 项措施不适用。根据该法死 74 条规定，在证据 可能灭失或者以后难以取得的情况下，甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。故 D 项正 确。 （2003 年） （一） 甲将其所有的房屋出租给乙， 双方口头约定租金为每年 5 万元， 乙可以一直承租该房屋， 直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共 花费 6 万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾 车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费 1 万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解 除合同，但就如何解除意见不一。请回答以下 81－84 题。 81.该租赁合同的性质如何？ A.附解除条件的合同 B.附延缓条件的合同 C.附始期的合同 D.附终期的合同 答案及解析：D. 注意期限与条件的区别，条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。条件 之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。始期，是使民事法律行为效力发生的期 限。终期，是民事法律行为效力终止的期限。 82.对于乙对房屋的装修费用，若甲乙达不成协商一致，应如何处理？ A.由乙无条件拆除，费用由乙自理 B.装修物归甲所有，且甲无须支付费用 C.装修物归甲所有，且甲应当支付全部装修费用 D.若装修物可以拆除则拆除，不能拆除的，可折价后归甲所有 答案及解析：D 《民通意见》第 86 条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物， 财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产 所有人损失的，应当负赔偿责任。” 83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理？ A.由甲承担维修费用 B.由乙承担维修费用 C.由甲乙分担维修费用 D.由甲承担大部分维修费用，乙承担小部分维修费用 答案及解析：A 《合同法》第 216 条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并 在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第 221 条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求 出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出 租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本题中， 租赁物非因为承租人乙的过错毁损，乙要求甲维修，甲拒绝，于是乙自行予以维修，依法费 用应由甲承担，A 项是正确答案。 84.若本案中双方未约定租赁期限，甲乙双方又无法就租赁期限协议补充，下列关于合 同解除的何种说法是正确的？ A.甲无权随时解除合同 B.甲可以随时解除租赁合同，但应在合理期限之前通知乙 C.乙可以随时解除租赁合同 D.若合同解除，乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金 答案及解析： BCD . 合同法》 232 条： 《 第 “当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确， 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但 出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”本题中，双方口头约定乙可以一直承租 该房屋，直至乙去世，因此，该租赁合同是不定期的。由此可见，A 项错误。B、C 项正确。 第 212 条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。” 因此，合同解除并不影响解除之前实际租赁期限承租人的租金支付义务。D 项正确。 （二） 朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某 粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的 3000 吨特级糖蜜因买主某食品厂急需 资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司 经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不 知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把 仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理， 经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款 付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验 收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。请回答以下 85－88 题。 85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？ A.属于有权代理 B.属于无权代理 C.属于表见代理 D.属于间接代理 答案及解析：C .表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须本人 男人负授权之责的代理，基于保护善意相对人的原因，发生有效代理的效力。区别与无权代 理。《合同法》第 49 条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名 义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，朱某的行 为依法构成表见代理，C 项正确。表见代理实质上是无权代理，但它发生有权代理的法律后 果，因此不能简单地等同于无权代理或有权代理。更不是间接代理。A、B、D 项错误。 86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同？ A.委托合同 B.买卖合同 C.行纪合同 D.间接代理合同 答案及解析：B 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的 合同。本题中，某粮油进口公司以前虽是大鹏贸易公司的进出口业务代理商，但在本题中， 某粮油公司作为出卖人而不是代理人的身份出现， 与大鹏公司构成真实的糖蜜所有权交易关 系，B 项正确，A、D 项错误。《合同法》第 414 规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义 为委托人从事贸易活动， 委托人支付报酬的合同。”粮油公司和某食品厂之间构成行纪合同， 但题中问的是糖蜜交易的类型，所以 C 项错误。 87.大鹏公司取得仓单后，获得何种当事人资格？ A.存货人 B.仓单持有人 C.仓储合同受让人 D.货物受领人 答案及解析：BD 第 387 条：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓 单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”但注意的是仓单转让 只是转让了权利，并没有转让义务。持有仓单人称为仓单持有人，其享有受领仓单所载货物的权利。因此 B、C 项正确。本题中，存货人是粮油公司，仓单转让只是转让了权利，并没 有转让义务，因此大鹏公司是仓单的受让人而不是仓储合同的受让人，故 A、C 项正确。 88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司，大鹏公司依法可以提出何种主张？ A.解除合同，并要求对方承担违约责任 B.受领交付，但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任 C.主张因受欺诈合同无效 D.主张因受欺诈撤销合同 答案及解析：AB 《民通意见》第 68 条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或 者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本题情 形不构成欺诈。承担违约责任的具体方式，民法通则第 111 条和合同法第 107 条作了规定。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、 采取补救 措施或者赔偿损失等违约责任。 标的物瑕疵应由出卖人负担保责任时， 买受人可以请求减少 价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵 使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因此，本题的正确答案 为 AB. （2002 年） （一）某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午 9 时左右，幼儿班课间休息时，某 甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙（5 岁）和某丙（4 岁）因争夺 位置而打斗， 某乙用石块将某丙头部打破， 而某丙则把某乙按在火炉上， 某乙被烫伤。 为此， 某丙花去医药费 500 元，某乙花去医药费 5000 元。请回答下列 81-85 题。 81.某乙的医药费应如何承担？ A.由某甲承担 B. 由某丙的监护人承担 C.主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任 D.主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任 答案及解析：C 《民法通则》第 133 条第 1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行 为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻 他的民事责任。”《民通意见》第 160 条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能 力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以 责令这些单位适当给予赔偿。”某甲在课间休息时离校打电话，未尽到看护之责，应由幼儿 园承担适当赔偿责任。 某甲作为幼儿园的老师， 在课间休息时离校打电话， 未尽到看护之责， 所以应由幼儿园承担适当赔偿责任。所以选 C，排除 A、B、D. 82.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的？A.幼儿园承担 B.某乙的监护人承担 C.某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任 D.幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任 答案及解析：ABCD 本题考无行为能力人侵权责任的承担。某丙的医药费应由某乙的 监护人承担主要责任， 幼儿园承担适当责任。 所以 A、 项没有区分主次责任， B 都是错误的。 C 项中应由幼儿园承担适当赔偿责任而不应由教师甲承担。 项也是幼儿园与乙监护人主次 D 责任没有正确区分。 83.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确 的是？ A.某乙之父为原告 B.某乙为原告 C.某丙、某幼儿园为共同被告 D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告 答案及解析：BC. 《民诉法》第 49 条第 1 款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民 事诉讼的当事人。”据此，任何自然人皆具有当事人能力。第 108 条规定：“起诉必须符合下 列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 某乙是受害人，与本案有直接利害关系，故为原告。某丙为侵害人、幼儿园亦需承担责 任，故为共同被告。《民诉法》第 57 条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代 理人代为诉讼。 法定代理人之间互相推诿代理责任的， 由人民法院指定其中一人代为诉讼。 ” 乙父与丙父皆为诉讼代理人。所以，正确答案为 BC. 84.某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日 起是多长时间？ A.1 年 B.2 年 C.最长不超过 20 年 D.6 个月答案及解析：A 本题考诉讼时效。《民法通则》第 136 条规定：下列的诉讼时效期间 为 1 年： （一）身体受到伤害要求赔偿的； （二）出售质量不合格的商品未声明的； （三）延付或者拒付租金的； （四）寄存财物被丢失或者损毁的。 第 137 条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权 利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼 时效期间。”A 当选。需要注意的是 C 根据第 137 条，最长诉讼时效的起算点是“知道或者应 当知道权利被侵害之日”，但是，从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。故 不选 C. （二）王锋与刘青结婚四年后，已生一子王达。1994 年 7 月 5 日，王锋出海打渔遇台 风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡 判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活（其父于 1996 年 10 月 3 日死亡）。王锋因与刘青 感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房 6 间。王锋遇台风后被人相救， 因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方菜市打工。1997 年王锋与订工妹陈莹相识并 相好， 并在该市教堂举行了婚礼， 生有一女王莉。 陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。 1998 年 5 月 5 日王锋因摸彩票中奖，获奖金 30 万元。1998 年 6 月 6 日王锋与陈莹各出 10 万元 购买了张明的 3 间私房，但未办登记过户手续。1999 年 4 月 8 日，王锋因心脏病发作死亡， 临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自已原有的 6 间房屋由其母谢兰继承（有 2 名医生在场）。请回答下列 85-89 题。 85.刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是娜一天？ A.1998 年 7 月 5 日 B.1998 年 7 月 6 日 C.1998 年 7 月 5 日 D.1996 年 7 月 6 日 答案及解析：C （此题有争议）。 根据《民法通则》第 23 条的规定，因意外事故下落不明，宣告死亡的时间是从事故发 生之日起满 2 年。 意外事件下落不明的时间的起算点为事故发生之日， 而不是事故发生的次 日。本题中，事故发生之日为 1994 年 7 月 5 日。在此基础上加 2 年，最早申请日期为 1996 年 7 月 5 日。司法部给出的答案为 C.该提存在争议。 86.设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时， 王锋所建的 6 间房屋应如何继承？A.其中 3 间房屋归刘青所有；3 间房届属王锋遗产，由王锋的继承人继承 B.6 间房屋由刘青、谢兰、天达和王锋之父继承 C.3 间房屋由刘青、谢兰、王达继承 D.6 间房屋由刘青、谢兰、王达继承 答案及解析：AC 这道题要注意：一是先区分夫妻共同财产的问题，二是王某的死亡时 间的确定。本题中，虽然王锋与刘青感情不和，但是 6 间楼房是婚姻存续期间所得，属于夫 妻共同财产，在分割遗产时，其中三间属于刘青，另外三间作为王锋的遗产由其法定继承人 继承。故选项 B、D 应当排除。首先根据《民法通则意见》第 36 条的规定，判决宣告之日 就是其死亡日期。因此要确定判决的宣告之日。而死亡宣告属于特别程序，必须有一个公告 期间。根据《民事诉讼法》第 168 条的规定，死亡宣告的公告日期为 1 年。因此判决最早也 是在 1997 年 7 月以后作出的。而王锋的父亲与 1996 年 10 月 3 日去世，故王锋之父不能成 为继承人，王锋的继承人为刘青、谢兰、王达三人。选 A、C. 87.王锋彩票中奖所得 30 万元，应由谁继承？ A.谢兰、王达、王莉 B.谢兰、刘青、王达、王莉 C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉 D.谢兰、陈莹、王达、王莉 答案及解析：A 王锋与陈莹的婚姻因为违反婚姻法而无效，不产生夫妻间的权利义务 关系，因此陈某不是继承人，另外刘青由于已经宣告王锋死亡，且未撤销死亡宣告。因此根 据《民法通则意见》的规定，刘某与王某之间的婚姻关系消灭，所以，刘某也不是继承人。 88.对王锋与陈莹共同购买张明私房 3 间的定性表述中，下列选项中正确的是？ A.玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效，因为未办理过户登记手续 B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效 C.王锋与陈莹取得了该 3 间房屋的所有权，因为张明巳将房屋交付 D.王锋与陈莹未取得该 3 间房屋的所有权 答案及解析：BD 根据《合同法》第 44 条的规定，除非法律有特别的规定，否则合同 效力与登记、批准没有联系，而且根据《合同法司法解释》第 9 条的规定，应当确认在不动 产买卖中，登记过户手续只是与所有权移转有关，而与合同效力无关。因此 B 正确。同时 不动产所有权的移转不是通过占有完成， 而是以办理登记过户为要件。 因此在没有办理登记 过户之前，买受人没有取得标的物的所有权。 89.设王锋与陈莹购买张明私房 3 间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法 律关系的下列表述中哪些是不正确的？A.王锋与陈莹之间形成合伙关系 B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系 C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系 D.王锋、陈莹之间形成债权债务关系 答案及解析：ABD .王锋和陈莹各出 10 万元购买了张明的 3 间私房。着属于按份共有。 按份共有是指两个以上的共有人， 对同一项财产按照确定的各自份额， 对共有财产分享权利、 分担义务的一种共有关系。 按份共有与共同共有最大区别在于， 前者各共有人的权利义务关 系能分开份额； 而后者由各共有人不分份额的共同对共有物享有权利或者承担义务。 本案中， 王、陈各出资 10 万元，所以双方按 1：1 的比例按份共有。 四、案例分析题： （2011 年） 四、（本题 19 分） 案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经 书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品 为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使 抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由 丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。 甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司， 丙公司将这 1000 万元交给 了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。 法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司， 丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾 款待房产过户到丁公司名下之后支付。 甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过 户到丁公司名下，}