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电业局搞垮一企业
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1、连云港市混凝土委员会组织成员单位实施垄断案
江苏省工商局
2009年4月初，连云港工商局新浦分局接举报，反映连云港市混凝土委员会组织成员单位统一预拌混凝土价格、分配销售市场，限制了混凝土市场的自由竞争，损害了混凝土使用单位的合法权益。对举报反映的问题，新浦分局组织人员进行调查。
经查，日，连云港市混凝土委员会组织在市区销售预拌混凝土的16家混凝土预拌企业召开会议，协商订立“预拌混凝土企业行业自律条款”，主要从3个方面对混凝土市场设置了垄断性条款：1、统一价格。以C30砼为基础，价格暂定285元/M3（含泵送费，泵送费为15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一个强度等级，C30以下的下浮15元/M3一个强度等级，特殊添加剂要求的由成员单位视具体情况另定。2、统一分配市区砼市场份额。委员会根据成员单位的设备和产能情况对各会员单位进行打分，并按分值收取保证金，7.5分以上缴30万元，6分以上缴25万元，3.5分以上缴20万元，3.5分以下缴15万元，各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在混凝土委员会内的设备得分挂钩，设备得分多少即为该单位在委员会所占工程量的比例。市区混凝土市场由协会统一划分。3、禁止协会成员单位未经协会统一分配私自承接工程，对私自承接的工程，协会进行处罚，组织成员单位对其进行制裁。被协会成员单位停工的项目或工程，其他成员单位在没有得到原供应单位的书面同意不得供应，若供应，则按违约单位供应的总违约量的砼总款给予处罚。
以上垄断性协议的签订后，混凝土委员会采取了一系列的行动组织实施，使市区混凝土市场形成了统一划分市场份额、统一价格、用货单位只能被动接受供应而无权自由选择的格局。
对以上情况，江苏省工商局认为涉嫌垄断，向国家工商局作了专题报告，国家工商总局于日授权江苏省工商行政管理局对连云港市混凝土委员会及其成员单位涉嫌实施垄断行为立案调查，江苏省工商局日根据《反垄断法》第十六条和《反垄断法》第四十六条第三款规定，责令连云港市混凝土委员会停止违法行为，并处以罚款20万元，对其五大常委单位分别依法予以了处罚。
一、是否依据《反垄断法》处理
本案的查处实际分两个阶段，第一阶段是连云港工商局新浦分局对举报反映的问题进行调查。第二阶段是江苏省工商局根据前期调查情况及国家局授权进行立案查处。第一阶段结束后，对本案的处理形成了两种意见：第一种意见认为，当事人的行为属于“联手实施损害其他竞争对手权益，限制或者妨碍公平竞争的行为”，应依据《反不正当竞争法》及《江苏省实施〈反不正当竞争法〉办法》的有关规定处理；第二种意见认为，当事人的行为属于签订并实施垄断性协议行为，应依据《反垄断法》有关规定处理。对上述两种意见，江苏省工商局组织省、市、区三级工商局有关人员进行讨论分析，最后认为，本案中，在连云港市混凝土委员会的组织下，连云港市区混凝土生产企业几乎全部参与违法行为的实施，使连云港市区混凝土生产企业之间不再是竞争对手，而是共同受益者。因此，当事人实施的行为，实质上不是竞争对手之间为争夺市场而采取的不正当竞争手段，而是原应是竞争对手的经营者联合起来排除竞争，它损害的是市场竞争结构，而不是竞争对手的权益，所以，依据《反垄断法》对本案进行处理更为准确。上述意见得到了国家工商局的认可。
二、对当事人的违法行为是否应予豁免
本案查处过程中，当事人申辩，年受金融危机影响，经济不景气，他们签订并实施垄断性协议的行为符合《反垄断法》第十五条所规定的豁免条款，应予豁免。
对上述申辩，专案组认为，《反垄断法》第十五条第二款的规定很明确，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此而产生的利益。本案中，参与分割销售市场的企业几乎囊括了连云港市区全部混凝土生产企业，协议实施后，市区混凝土市场基本不再有自由竞争者，因此可以认定本案中当事人的违法行为严重限制相关市场（连云港市区混凝土市场）的竞争。同时由于施工企业自由选择权被限，原材料成本增加，建筑产品销售价格相应提高，也必将损害下游建筑产品购买者即消费者的利益，消费者不能分享垄断行为产生的利益。所以，对本案当事人的违法行为不应豁免。
三、是垄断价格还是划分市场
对当事人的违法行为如何定性？是垄断价格还是划分市场。如果是垄断价格，工商部门则没有管辖权。如果是划分市场，工商部门则有管辖权。对上述问题，专案组研究认为，在本案中，“垄断价格”与“划分市场”是相关联的两种行为，但是“划分市场”可以包含“垄断价格”，“垄断价格”则不能包含“划分市场”。如果单纯以“垄断价格”定性，则有失偏颇，以偏概全。而以“划分市场”定性则更加全面准确。况且，本案中，混凝土协会实施垄断行为的重点也是“划分市场”。混凝土委员会以百分制对成员单位设备产能打分，并以分值作为其当年所占市场份额的依据，是一种从量上对混凝土销售市场的分割。垄断性协议签订后，混凝土委员会组织的一系列的实施工作也是主要监督各成员单位是否执行“划分市场”，没有涉及价格监督的组织实施行为，这也证明了以“划分市场”定性的准确性、正确性。
四、证据的深度挖掘
在本案的调查过程中，专案组成员深深体会到，垄断案件的查处与依据《反不正当竞争法》查处案件有很大不同。依据《反不正当竞争法》查处案件，只要证明违法行为存在，在《反不正当竞争法》上又有对应条款，那么基本上可以确定可以处罚。而反垄断执法则不然，很多情况下需要从市场的整体状况出发，对《反垄断法》作全面系统的考量，特别是豁免条款。《反垄断法》第十五条规定的7款豁免条款都很原则抽象，无论是查处方还是被查方都难以拿出直接证据证明是否符合豁免条款。如，本案调查过程中涉及的《反垄断法》十五条“……并且能够使消费者分享由此而产生的利益”，这一条使专案组面临很大困惑，怎样才能证明当事人“不能使消费者分享由此而产生的利益”？仅凭空洞说理难以服人，直接证据又无处可取。专案组对此进行了认真研究，决定采取对“证据深度挖掘”的方法，对取得的证据材料进行梳理分析，形成有理有据的分析性结论作为佐证。专案组采取的具体方法是进行价格趋势分析，根据调查掌握的有关资料画出了6张与本案相关的价格趋势图和分析表，这些图表非常直观地证明了与本案相关的时间段内，建设造价部门公布的市场指导价与混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出不同的变化趋势，建设造价部门公布的市场指导价呈现下降趋势，而混凝土委员会成员单位的合同价格呈现出上升趋势。在混凝土成本呈下降趋势时，混凝土委员会成员单位的合同价格却在上升，这些图表从一个重要方面证明本案涉及的垄断行为“不能使消费者分享由此而产生的利益”。
一、反区域性垄断应该成为工商部门反垄断执法的最为重要的方向
从工商部门承担的反垄断执法任务看，《反垄断法》对工商部门的授权包含两个方面：一是滥用市场支配地位；二是垄断性协议。关于滥用市场支配地位，中国是大国，幅员辽阔、人口众多，除少数国家允许的高度垄断的行业，能够在全国范围内取得市场支配地位的市场主体基本上难以出现。关于垄断性协议，绝大多数的行业在全国范围内签订垄断性协议的情况也基本不可能出现，较多的是区域性的，特别是市、县一级的，如本案。
从工商部门的机构特性看，工商部门主要是政府管理微观经济活动的职能机构，宏观调控从来就不是工商部门的主要职能和任务。
从中国的实际国情看，虽然中国反垄断立法大量借鉴了外国（特别是西方发达国家）的反垄断立法及执法的经验，但是应该看到中国与西方发达国家有很大不同。其中区域性垄断和行政性垄断的多发高发是中国不同于西方国家的突出特点。针对这一特点，中国的反垄断工作应该比西方国家更多地关注区域性垄断，而这一任务理所当然的应由工商部门承担，因为在《反垄断法》授权的三个执法机构中，工商部门的职能与区域性垄断的联系最为直接、明确。
二、工商部门应建立起适应反区域性垄断执法的工作机制
从本案查处过程看，工商部门还没有建立起适应查处区域性垄断行为的工作机制。执法权在国家一级，可以授权到省一级，违法行为发生在市县一级，这就是工商部门反区域性垄断执法面临的状况，并且如果法律不作修改，这种状况就不可改变。这就要求工商部门内必须建立起适应这种状况的工作机制，比如，如何建立快速反应机制，缩短层层上报的时间，使符合授权条件的案件在最短的时间内获得授权，如果层层报批所消耗的时间过长，就可能丧失最佳取证机会，增加查办案件的难度，有的甚至可能造成案件流产。因此，有必要在国家局、省级工商局、地市级工商局之间就反垄断执法工作建立起某种体系，使工商部门在反垄断执法方面做到反应及时，进退有据。
2、商业银行滥收费用案的调查分析
南通工商局经检支队 赵 兵
由于商业银行处于发放贷款的优势地位，贷款申请单位对商业银行有较强的依赖性，相对于商业银行实施限制竞争行为的外围调查取证工作一般很费周折，现就成功查办此类案件的关键点作一剖析。
一、案情简述
2009年10月，我局经检支队在调查处理甲公司虚报注册资本一案中，通过该公司2008年的财务账册，发现其管理费用科目中，在一年之内发生两笔常年财务顾问费用的支出，支付方向均指向某商业银行；其短期借款科目中，显示向某商业银行所贷的款项也有两笔；其银行存款科目中，显示贷款提用的实际到账日期，恰好分别在支付财务顾问费的时间之后，且两笔财务顾问费用的支付额度与贷款金额的测算比例相同。甲公司不能提供财务顾问服务的书面协议，称如需要，可从某商业银行提取。因为签订《常年财务顾问服务协议》是某商业银行发放贷款的前提条件，该协议文本作为格式协议文本，由银行单方提供，财务顾问服务的金额亦由银行按实际放贷金额的一定比例单方定价，且只有一份协议由银行保存，不给企业。作为甲公司因经营发展需要融资，融资渠道主要是通过向商业银行贷款来实现。甲公司为向银行获取贷款，别无选择，不得不接受银行强加的提供财务顾问服务这一附加条件。对于一年之内，向银行支付两笔财务顾问费的问题，甲公司则不能自圆其说。最终查明该银行于2008年6月至2009年8月间，在五家贷款申请企业不自愿的情况下，与其签订了19份《常年财务顾问服务协议》，限定上述五家企业接受其提供的财务顾问服务。同时，上述《常年财务顾问服务协议》存在服务期限交叉重叠情况，共重复多收了12.509699万元财务顾问服务费，剔除已纳税3.821713万元，违法所得为8.687986万元。
二、取证方法
取得贷款的企业会对借贷银行有较强的依赖关系，而且是一种良性循环的关系。所以取得贷款的企业往往不愿或者说不敢去指证所借贷的银行，这给这类案件的取证带来困难。在调查中，我们指出企业不如实记帐的问题，甲公司为规避自身的责任才指证了银行，同时亦请求不能将管理费用科目中有关财务顾问费用列支的情况向税务机关通报，并希望对其所反映的情况给予保密。该银行从免责的角度，提供了上级行有关财务顾问服务的文件、所有与贷款单位签订的《常年财务顾问服务协议》档案、收取财务顾问费的**及结算凭证，以示证明其收取财务顾问费的所谓合规性。并辩称已签订的协议文本未交与贷款申请客户的原因，是贷款申请单位签约后未主动索要协议文本。承办人员对银行提供的协议文本进行仔细分析，除了甲公司外，又筛选出银行与另四家贷款申请单位签订的服务期限时间有交叉的《常年财务顾问服务协议》。例如：乙银行与某公司于2008年分别签订的，在协议所载明提供的服务内容、事项等条款完全相同的两份格式文本中，前一份协议的服务期限为日至日，后一份协议的服务期限为日至日。前份协议未到期又签订新的协议，证明了银行利用发放贷款的优势地位，违背了合同应遵循的诚实信用原则，将自己的意志强加给另一方，在贷款方不自愿的情况下，限定贷款方与其签约，以接受其提供的所谓财务顾问服务并重复收费。
三、法律适用
国家工商行政管理局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）第一条将“为国民经济运行提供金融、保险等基础性济条件的行业”归类于《反不正当竞争法》第六条规定的“依法具有独占地位的经营者”。《商业银行法》、《银行业监督管理法》等相关法律法规，对商业银行的限制竞争行为并没有具体的规定。因此，商业银行的不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》调整的范围。但在具体法律适用时涉及到是否构成滥收费用及违法所得的计算问题。
（一）是否构成滥收费用
第一种观点：银行不构成滥收费用。理由依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第六条第三款“本规定所称滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用”，认为银行向贷款企业提供财务顾问服务属于从事正常的经营业务，该服务的收费项目已向银行所在地银监局上报备案，未超出正常的收费项目。对于财务顾问服务的费用没有国家收费标准，执行的是供需双方协议定价，也就不存在超标准的问题。
第二种观点：银行构成滥收费用。理由依据国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第一条规定，“滥收费用是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用，包括应当收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用”。银行与企业签订《常年财务顾问服务协议》，收取财务顾问费，在期限未履行完毕时，因企业向银行贷款，银行又强行要求企业与之签订服务内容相同的协议，再次收取财务顾问费，事实上对于前协议未履行的时间部分，银行未按前协议财务顾问费用金额的占比，计算出差额退还给对方，这差额部分显然属于不应当收费而收取的费用。
我们采纳了第二种观点。因为第一种观点中关于“滥收费用”的概念属“规章”解释，其等级虽优于第二种观点的国家总局“答复”，但列举的范围窄于“答复”，而该“答复”是法律授予国家总局对《反不正当竞争法》法律条文所作的规范性解释。同时就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“标准”。本案中，银行收取财务顾问费，是按其发放贷款额度与一定比率的乘积为依据的，有一笔贷款就必须签一份《常年财务顾问服务协议》，一年中有两笔则签两份，这就超出了“正常”的范畴。协议从形式上看，服务金额虽然由双方协商自愿定价，但与同一单位签订两份协议履行时间相互交叉，即前协议未履行结束，后协议又开始生效，且时段重叠部分并不退还差额，既违反了收费标准，也违反了服务期限这一客观的时间“标准”，所以银行滥收费用的目的很明确。
（二）违法所得的计算
第一种观点：认为银行不构成滥收费用，所以也就不存在违法所得的计算问题。
第二种观点：国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字[1999]第313号）第三条表述：“邮电、铁路等公用企业滥用独占地位，强制用户购买其指定的电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等按国家规定应由用户自愿选择的服务项目的，构成《反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为，其自身或者其他被指定的经营者借此强制收取电话机代维费、保价运输费或者保险费等费用的，属于不应当收费而收取费用的滥收费用行为，其收取的相应费用为违法所得，应当按照该法第二十三条规定予以没收。”所以银行利用独占地位，强制贷款方接受其提供的财务顾问服务，应将其收取的全部财务顾问费收入作为滥收费用的违法所得。
第三种观点：以银行在履行《常年财务顾问服务协议》中，重复多收的财务顾问服务费作为滥收费用的违法所得。
我们采纳了第三种观点。工商公字[1999]第313号答复第一条表述“违法所得，是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法利益，主要包括……（4）不应当收费而收取的费用。”银行虽有从事提供财务顾问服务的经营范围，服务费用可按协议与接受财务顾问服务的贷款方采取协商定价，但依双方签订协议的履行期限发生交叉，对重复多收的不予退还，符合“不应当收费而收取的费用”的特征。对于第一种观点，是基于银行不构成滥收费用为前提的，既已构成滥收费用，违法所得则应计算。对于第二种观点，我们认为“国家局答复”虽然所列举的服务是“电话机代维服务、货物保价运输服务或者保险等”，但强调的是“按国家规定”。而本案中的财务顾问服务的收费项目，只需由银行向其所在地的银监局备案，国家对此并没有特别的规定，收费金额以协议双方协商定价。所以我们不应将银行收取的全部财务顾问费作为违法所得计算，而只应计算银行重复多收的部分。
3、连云港市青源水务有限公司限制竞争案
连云港工商局公平交易处
连云港市青源水务有限公司为赣榆县境内从事城市供水服务的公用企业。在没有合法依据的情况下，在对向其申请提供供水服务，需安装消防设施、消防水表的用户服务过程中，以保证消防用水不被滥用、盗用为名要求用户缴纳3000——5000元不等的消防保证金，才予以供水工程施工、安装消防水表并供应消防用水。自日至日止，共计收取包括机关、学校、企业、事业单位及个人等75户用户，金额40.7万元的消防用水保证金。该批保证金登记在当事人帐务的应付款科目上。
当事人收取消防保证金的依据是县政府协调会上个别领导的口头认可，既无文件也无会议记录。收取数额是当事人自己定的。所有这些都不是法定依据。属于附加不合理条件。
调查人认为，根据《连云港市城镇供水管理规定》第三十六条的规定，消防用水及用户内部专用消防设施用水，一律装表计量，按用水量缴纳水费。当事人在这期间收取用户的消防保证金属于附加不合理条件。连云港工商行政管理局认定当事人作为公用企业，滥用其优势地位，在为用户提供供水服务过程中，设置不合理条件，收取消防保证金。其行为违反《反不正当竞争法》第六条的规定，构成《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第一款第（六）项关于“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的规定，属于限制竞争行为。依据《反不正当竞争法》第二十三条之规定，责令当事人停止违法行为，并罚款人民币120000元，上缴国库。
一、不合理条件的认定
当事人认为，企业所收的消防保证金是一种自我保护，不存在不合理。但是，执法人员认为，根据《民法通则》《合同法》的有关规定，在交易过程中一方或双方均可附加一定的条件，但是附加的条件必须合理合法，当事人是公用企业，在其经营过程中，必须受到国家对其制定的法律法规的约束，《中华人民共和国城市供水管理条例》，《连云港市城镇供水管理规定》对其经营都作了明确规定，同时，保护自己消防水不被滥用、盗用，应该是当事人的义务，不应该转嫁到用户身上。因此，认定当事人收取消防保证金是附加的不合理条件，是有法律依据的。
二、案件定性的不同意见
在该案件的认定上有两种不同的意见，一种认为，当事人是公用企业，本身就有优势地位，可以直接适用《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的第四条第一款第六项对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用的直接定性。只要能认定当事人收取的消防保证金的事实是不合理条件就行。另一种意见是，虽然当事人是公用企业，但应该认定的是，当事人在施工过程中具体利用什么优势地位来实施这种行为。最终采纳了第二种意见。实际上，当事人利用的是为用户装消防水表的优势地位来实施这种行为的，《连云港市城镇供水管理规定》第十二条规定城市供水的接水权属水公司。
三、对拒绝、削减的理解
当事人认为，在供水服务中，没有拒绝对用户的服务现象发生。办案人认为，公用企业具有优势地位，无论其客观上是否实施了对不接受该不合理的交易对方拒绝、中断或者削减供应相关商品的行为，均构成限制竞争。当事人具有独占地位，当其限定不合理的交易条件时，根本无须明示，其主观上都是以拒绝、中断、削减供应相关商品相威胁，强制交易相对人接受其不合理条件，客观上也能达到。
4、灌南县邮政局迫使他人交易案
连云港工商局公平交易处
灌南县邮政局于2009年9月正式推出EMS寄达回音业务，推出后，当事人将该业务分配到下属各支局。经过调查证实，当事人在开展该项业务时，不做任何告知，不征求客户意见，不问客户是否需要，也不管客户有没有可以接收到短信的工具，一律在办理EMS业务时，都为客户办理该项寄达回音业务，并收取每份一元的费用。众多客户纷纷投诉，有的甚至根本没有可以接收短信的移动电话，也被灌南县邮政局的营业网点强制办理该项业务。当事人的上述行为与《江苏省实施&中华人民共和国反不正当竞争法&办法》第十五条第一项的规定相符，构成迫使他人同自己交易。工商部门依据《江苏省实施&中华人民共和国反不正当竞争法&办法》第二十六条的规定对当事人作出了罚款2万元的处罚。
争论焦点：当事人的行为是方便群众还是强制交易？
当事人辩称：自己的行为是为了方便广大用户知道自己快递的实时去向。寄达回音业务只是我邮局众多业务中的一项，我既然提供了短信通知服务，那么我收取相应的费用也是理所当然。况且一份邮件仅仅收一元钱，并没有对用户造成多大的损失。
工商部门认为：当事人与消费者是平等的民事主体关系，《消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”。当事人收取一份邮件多少钱并不是重点，关键是事情的性质。鉴定该行为性质的关键在于该交易是否经消费者同意。在该行为实施的整个过程中，当事人并没有征得消费者的同意，而是不管消费者接受不接受该项服务，有没有接受该服务所需的工具（有的消费者根本没有手机，没有接收短信的条件），利用其邮寄快递业务提供者的强势地位，强行收取一元寄达回音业务费。同时，当事人也没有开具正规的**，有的消费者根本不知道自己被多收的一元钱是什么用途。其行为剥夺了消费者的自由选择权。
本案看似每份快递只收了一元钱业务费，在现在的经济条件下，很多人对一元钱也很不在乎，但为何会引发消费者的纷纷投诉呢？其实质就是广大消费者对公用企业的利用垄断地位强制交易有很大意见，长期收费不透明，不解释。在该案件调查的初期阶段，执法人员邀请公证人员一起作为用户也邮寄了一封EMS，结果也同样在没有被告之的情况下被多收了一元钱，并且没有开具正式**，仅仅只给了一张收据。执法人员随即要求窗口服务人员作了一下解释，窗口人员也解释了一下，取得该证据后，执法人员随即对邮局的负责人进行了调查询问。在证据面前，该负责人只好配合执法人员调查了解。该案件很快结束。作为很多的限制竞争案件，有时为了取得第一手证据，我们执法人员可以作为消费者亲身体验被强制交易的过程，这样在接下来的调查中，我们对案件的取证、定性才会更加容易、准确。
5、供电公司以不预缴部分正式用电工程建设费为由，拒绝提供临时用电是否构成限制竞争行为案的分析
淮安工商局公平交易处 杜 威
【政策背景】
江苏省物价局下发《新建居住区供配电工程价格管理暂行办法》（苏价工〔号）文件于日正式施行，其规定新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用。省物价局苏价工〔号《省物价局关于公布新建居住区供配电工程价格标准的通知》文件规定了具体的指导价格。淮安市物价局（淮价工〔2010〕11号）规定了市主城区每平方米171元，县区为每平方米160元。
2009年12月，某房地产公司因开发项目，向市供电公司提出临时用电申请。市供电公司于日向其出具《客户受电工程供电方案答复书》。该房地产公司按照《答复书》的规定，向市供电公司缴纳了编制方案启动费、临时用电工程费以及临时用电定金等相关费用后进行施工。日，市供电公司对其临时用电工程进行验收。验收合格后，市供电公司要求该房地产公司预先缴纳10%的正式用电工程建设费共计208.3万元，否则不予送电。该房地产公司多次向市供电公司进行协调，均未果。日市供电公司向其下达《关于预付供配电工程建设费用的通知》，以书面形式再次要求该房地产公司缴纳10%的工程费。
1、针对临时用电是否验收合格对市供电公司营业部负责人进行谈话；
2、针对不予送电的事实，与市供电公司营业部负责人、房地产公司负责人进行谈话，并取得印证；
3、市供电公司负责人谈话，要求其提供预先缴纳10%正式用电工程费的政策性依据；
4、调取《电力法》、《供电营业规则》以及苏价工〔号、415号等法律文件。
市供电公司称：
1、收取正式用电工程建设费是按照省物价局（苏价工〔号、415）文件规定执行；
2、新建居住区临时施工用电申请和正式用电申请，须在规划总平方图经政府规划部门盖章批准后同时办理；
3、收取10%的工程费实际使用于正式用电工程的设计、招标等前期费用，并非限制竞争行为。
1、根据《供电营业规则》第十二条“对基建工地、农田水利、市政建设等非永久性用电，可供给临时用电。临时用电除经供电企业准许外，一般不得超过六个月，逾期不办理延期或者永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电。”此规定明确了房地产企业具有申请临时用电的权利，且临时用电与正式用电并非须同时办理。
2、《电力供应与使用办法》二十三条规定，“针对临时用电供电企业没有不予供电的合理理由的，应当供电”。此规定明确了供电公司有配送临时用电的义务。
3、《新建居住区供配电工程价格管理暂行办法》（苏价工〔号）文件虽然规定新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，但未规定必须预缴10%的建设工程费，也未规定不缴纳则不送临时用电。同时物价部门表态，该文件只负责核定价格，预收正式用电工程费，已超越了该文件规定范畴。
4、通过走访多家房地产开发企业了解情况得知，房地产企业申请正式用电一般是在房屋主体工程即将结束后，在申请临时用电进行施工后一般会有建设周期，短则数月，长则数年。供电公司提出预缴部分正式用电建设工程费显然不合理。
5、《电力法》明确电力供应与使用双方平等自愿、协商一致原则。供电企业收取用户正式用电建设费应该采取友好协商的方式进行，而不能采取断电方式强制收取。
6、供电部门是关系社会生产发展和人民群众日常生活必需品供应的社会基础性产业，有与生俱来的自然垄断性，国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条也明确规定了供电部门属于公用企业。其利用行业独占地位，以拒绝提供临时用电为手段，强制用户接受其预缴部分正式用电工程建设费这一既不合法也不合理的条件，已经构成了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六项）之规定。
一、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项规定“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为，是否能够依据《反不正当竞争法》第二十三条进行处罚
从国家局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》来看，把公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为纳入了不正当竞争行为。而有学者提出：《反不正当竞争法》第六条规定公用企业限制竞争行为的构成要件有两个，一是要有限定行为，二是要排挤了其他经营者的公平竞争。国家工商局《规定》第四条第（六）项所指行为，虽然损害了交易对象的合法权益，但是由于其处于行业独占地位，并没有其他竞争者，所以不具备限制竞争的构成要件。在司法实践中也有过法院在审理类似案件中，因《反不正当竞争法》未对公用企业“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的行为作出明确的禁止性规定的情况下，认定工商机关适用法律错误的判例。笔者认为《反不正当竞争法》的立法原则是自愿、平等、公平、诚实信用，其至诞生之日起，一直承担着调整不正当竞争行为和垄断行为的使命，但是由于立法时的历史原因，很多现实经济生活中不断出现的一些限制竞争行为并没有被包括进去，只能用扰乱社会经济秩序一句话来概括。我国大多数的公用企业是处于绝对化的垄断经营，其限制竞争的构成只体现在“限定”一个层面，因而国家工商局以规章的形式将《规定》第四条第（六）项所指行为纳入不正当竞争范围符合立法原意。
二、供电公司是否存在滥收费用违法行为
在办案中有观点提出，“房屋维修基金”包括小区供配电设施的维护，供电部门收取新建居住区供配电工程建设费则存在滥收费用嫌疑。“滥收费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用，包括应该收费而超过规定标准收取费用，或者不应当收费而收取费用。《住宅专项维修资金管理办法》明确规定住宅专项维修基金是用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。该办法对所称公用设施的解释中未包括居住区的供配电设施。对此办案人员走访房管部门得知，目前小区供配电设施的产权归属比较混乱，大多数开发商在项目结束后，没有移交供配电设施的产权，导致出现问题时，供电部门、业主或物管三方都无权进行维护。在房屋维修基金管理中，小区供配电设施的维护也没有明确规定，处于管理的真空地带。这次我省将新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，实际上也解决了小区供配电设施的产权问题。笔者认为：《住宅专项维修资金管理办法》的收费项目中未对小区供配电设施的维护作出具体规定，无参照的法律依据，且在不断争议的维修过程中，供电部门也未审批动用过该项资金，无使用住宅专项维修资金进行居住区供配电设施维护的事实依据。因此，市供电公司收取新建居住区供配电工程建设费不存在滥收费用嫌疑。
三、本案是否构成行政垄断行为
本案发生的起因是省物价局下发红头文件，规定将新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用，省物价局该行为是否属于滥用行政权力，形成行政垄断具有研究探讨的价值。《反不正当竞争法》和《反垄断法》均提出了制止行政性限制竞争行为。笔者认为反垄断法调整的行政垄断是指政府及其所属部门，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序行为。构成行政垄断的三个要件：一是政府行为；二是滥用行政权力的行为；三是限制公平竞争行为。省物价局是政府的行政机关，其行使的行政权力是执行法律，在法律授权的范围内实现对公共事务的管理，解决一系列行政问题的强制力与影响力。本案省物价局通过文件的形式规定“新建居住区供配电工程统一由供电企业收取、集中管理、统筹使用”，实质上已经限定了开发商不能自主选择其它具备资质的经营者，只能由供电企业独家经营，排斥或限制其它经营者从事新建居住区的供配电工程。可见，省物价局的文件已经超出法律的授权，构成了行政权力的滥用，对原本开放的市场，采取强制形式限制其它经营者参与公平竞争，使其支持的企业得以垄断经营，并获取高额利润，属于典型的行政垄断行为。笔者认为：行政垄断是我国特有的国情所诞生，随着市场经济的发展，必然会产生变化，比如政企合一的体制下邮政、烟草等特殊产品或者服务专营、专卖行为，可以通过修改专门法的方式来解决。对于本案省物价局这一规范性文件，应提交省人大常委会进行审查。
6、盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司迫使他人交易案
盐城市射阳工商局经检大队
【内容提要】
当事人盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其以国家汽车下乡产品定点销售的合法身份和农民购买上汽通用五菱汽车可享受政府补贴的利民政策，在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违背了购车人的意愿，剥夺了购车人自由选择保险公司和保险险别的权利，损害了购车人的合法权益。当事人的上述行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定。
当事人：盐城华意汽车销售服务有限公司射阳分公司。注册号：302。营业场所：射阳县合德镇双龙兴村23幢8、9、10、11、12号门市。负责人姓名：张灏。
经查：当事人是国家汽车下乡产品（上汽通用五菱汽车在射阳地区的）指定销售单位，2009年9月份至2009年11月份期间，当事人在销售汽车过程中，采用不卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使陈书林（温秀琴）、宋伟伟、刘永江、徐为西、胡正基、杨利萍、黄爱刚（陈青明）、邱明根、王胤中等9个购车人由当事人代理到其指定的保险公司参加汽车保险。如购车人陈书林办完购车手续后，因不愿投保商业险，当事人不交付汽车，双方为此发生争吵，后陈书林只好按其要求将保险费交由当事人，当事人才将汽车交付给陈书林，后为陈书林在长安责任保险股份有限公司盐城市中心支公司投保交通事故责任强制保险1100元、商业险3099.47元。上述9个购车人共被迫由当事人代理投保交通事故责任强制保险9900元、机动车损失险、第三者责任险、车上人员责任险、盗抢险、玻璃单独破碎险等商业险别计26531.36元。当事人为购车人代办保险业务，从中获取保险公司代理手续费，但因当事人后期拒不提供相关材料配合调查，保险代理手续费结算情况无法核实。
【争议的焦点和主要问题】
一、当事人是否可作为迫使他人之间进行交易行为的违法主体
当事人辩称，其不是公用企业，也不属于其他依法具有独占地位的经营者，因此其不具备迫使他人之间进行交易的主体资格。办案人员认为，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条规定的经营者在经营活动中不得实施迫使他人之间进行交易的行为，其违法主体并非局限于公用企业或其他依法具有独占地位的经营者。当事人作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其占据着国家汽车下乡产品定点销售的合法身份，当事人利用农民购买上汽通用五菱汽车可享受较大幅度政府补贴的利民政策，通过拒卖汽车、甚至在购车人付清购车款的情况下都不交付汽车等的方式，迫使购车人到其指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别。当事人虽然不属于公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，但国家汽车下乡政策毫无疑问地赋予了其能够约束购车人保险意愿的优势地位。
二、当事人强制要求购车人到其指定的保险公司或由其代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险种的行为是否违法
当事人辩称，在销售过程中要求购车客户由其代办车辆保险，是从客户安全和利益着想，为了减少不必要的麻烦。办案人员认为，《中华人民共和国保险法》第十一条第二款规定，“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”。依据我国现行的法律、行政法规，当事人强制购车客户购买的汽车商业险并非强制险，应由投保人自愿选择，自主决定。案件承办人员通过大量的调查走访，查明当事人利用国家汽车下乡政府补贴的政策，占据着作为该下乡产品在当地唯一经营者的优势地位，对不按其要求办理汽车保险的购车人拒绝销售或发货，其行为一方面剥夺了购车人自主选择保险公司及投保险种的合法权益，另一方面也令市场上其他保险公司丧失了公平参与汽车保险业务竞争的机会。
【法律适用及分析】
在对当事人违法行为的法律适用上，办案人员进行了充分讨论。
一种意见认为：当事人在销售上汽通用五菱汽车过程中，为购车客户代办保险，并从保险公司获取代理手续费，构成商业贿赂行为，应适用《反不正当竞争法》第八条定性，按照《反不正当竞争法》第二十二条的规定予以处理。
另一种意见认为：当事人在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定，应依据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十六条予以处理。
经过讨论，我们认为：当事人作为国家第一批汽车下乡产品授权并指定的销售单位，也是射阳市场上销售上汽通用五菱汽车唯一具有经营权的经销单位，其以国家汽车下乡产品定点销售的合法身份和农民购买上汽通用五菱汽车可享受政府补贴的利民政策，在销售上汽通用五菱汽车时，采用拒卖汽车或付清购车款后不交付汽车的方式，迫使购车人到当事人指定的保险公司或由当事人代理购买机动车交通事故责任强制保险和其他商业险别，违背了购车人的意愿，剥夺了购车人自由选择保险公司和保险险别的权利，损害了购车人的合法权益。虽然当事人此过程中获取了保险手续费，但仅是当事人迫使他人之间进行交易行为的附产物，不应作为商业贿赂定性处理。
综上所述，我局采用了第二种意见，当事人的行为违反了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第二款“经营者在经营活动中不得实施下列行为：…（二）迫使他人之间进行交易”的规定，依据《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第二十六条“监督检查部门应当责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，我局对当事人作出了责令停止违法行为并处罚款150000元的行政处罚。
该案是我局根据上级局要求，通过国家汽车下乡专项整治行动成功查处的一例在国家汽车下乡过程中具有一定典型意义的案例。同时该案是适用老的法规处理新的违法行为，拓宽了执法领域，对工商部门的执法工作具备一定的指导意义。
对于这一案件的查处，我局非常谨慎，在案件办理过程中，我局执法人员采取了一些策略，一方面，尽量避免造成当事人反感，使其能配合调查；另一方面，由于购车户惧怕当事人将来不提供汽车售后服务工作，存在事不关己的心理，不愿配合工商部门调查，办案人员走访了大量购车户，做了大量的思想工作，最终取得了部分购车户的理解与配合。案件每走一步事先都进行充分讨论，做好准备，并且多次向省、市局领导汇报和请教，力求该案能经得起时间和法律的考验。
7、金港水产品有限公司强迫交易案
盐城市射阳工商局新坍分局
当事人：江苏省金港水产品有限公司；法定代表人姓名：徐向红；一般经营项目：水产品养殖、销售；地址：江苏省射阳县射阳港东匡区；注册号：076。当事人拥有射阳县射阳港、双洋等滩涂养殖水面发包权。2008年11月起，当事人先后选择江苏海辰科技有限公司、连云港正大饲料有限公司、盐城天邦饲料有限公司、通威股份有限公司盐城分公司、淮安华威饲料发展有限公司、江苏长寿集团南山饲料有限公司等六家公司生产的品牌饲料作为其养殖区域内使用的指定饲料，并以饲料销售合同、代理销售协议书等形式签定书面协议，约定当事人在其养殖区域内每年的饲料销售量，同时达成协议：当事人每向养殖户供应1吨饲料，上述生产厂家分别支付当事人每吨200元至500元不等的折扣。2009年12月起，当事人（甲方）在与养殖户（乙方）签订的2009年度和2010年度《池塘养殖承包合同》中，要求养殖户使用其统一组织供应的品牌饲料，对不接受上述条款的养殖户则不签定养殖承包合同。同时当事人在“违约责任”一项中明确“乙方承诺未经甲方同意不再使用其它供应商的饲料。若甲方发现乙方使用其它渠道供应饲料，则视乙方为违约，乙需付甲方违约使用饲料200元/吨的违约金”。截至我局检查时止，当事人共向养殖区内承包户供应上述品牌饲料2695.64吨，收受生产厂家返还折扣77.7428万元。
射阳县是一个滩涂大县，全县有海岸线103公里，滩涂109.7万亩。多年来，水产养殖业一直是滩涂利用的主要方式。随着沿海经济大开发的逐步推进，特别是近年来，滩涂水产养殖丰收年份多，收益高，因此承包滩涂的价格直线上升，承包人获得滩涂承包资格也相对较为困难。江苏省金港水产品有限公司（以下简称金港公司）是由江苏省滩涂开发投资有限公司投资设立的法人独资有限公司，负责管理和经营射阳县境内数十万亩省属滩涂。该公司一项主要经营项目，是将其管理经营的滩涂养殖水面对外发包。近年来滩涂养殖业的兴旺，引起了金港公司牟取更多利益的念头，于是便以部分养殖户使用劣质饲料导致减产等情况为由，开始进行饲料统一购销活动。2008年12月，金港公司与养殖户签订了2009年度、2010年度的《池塘养殖承包合同》，此合同在饲料供应与采购方面规定：“乙方（养殖户）自主决定使用品牌饲料并独自对使用饲料的结果承担责任，该品牌饲料由甲方统一组织供应。品种、规格、数量根据乙方需求向甲方预报计划，甲方及时送达给乙方。同时，在违约责任方面规定，乙方承诺未经甲方同意不再使用其他供应商的饲料。若甲方发现乙方使用其他渠道供应饲料，则视乙方违约，乙方需付甲方违约使用饲料200元/吨的违约金。”该合同条款中明确表达了金港公司利用《池塘养殖承包合同》强迫养殖户向其购买饲料的意图。养殖户如若不签订该《池塘养殖承包合同》，就得不到养殖水面经营权。如果养殖户使用了金港公司供应之外的饲料，还要支付200元/吨的违约金。金港公司强迫养殖户向其购买饲料的目的在于，该公司与几个品牌饲料生产厂商达成了经销协议，通过统一购销饲料可以从厂家获得巨额返还费用。从金港公司与盐城天邦饲料科技有限公司的经销协议书中可见一斑。该协议书在经销费用方面规定“在本协议期内，甲方（饲料公司）按乙方（金港公司）实际销售量付给乙方经销费用320元/吨，现金开票时结算。乙方销量达到12000吨以上，甲方年终给予乙方另外增加经销费用100元/吨。”
金港公司存在不正当竞争行为是明确的，对可能存在的几种不正当竞争行为，执法人员进行了逐一的分析。
一、限制竞争。限制竞争不正当竞争行为的主体应当是“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”，从表面来看，金港公司确实是具有独占地位的经营者，但这并不能说明其依法具有独占地位，这样的地位是当地特定的自然条件形成的，金港公司所在的滩涂交通并不方便，公路很少，要进入金港公司养殖区，只有通过该公司自己修的道路，只要金港公司守住大门，任何车辆都进不去。国家局在《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》（工商公字〔2000〕第48号）中说明：“所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位”。事实上，该公司的市场准入并无限制，也并非独家经营，因为同时还有多家企业分别管理滩涂。该公司仅仅占有大量滩涂资源，并不能令他人对其产生依赖性。据此，虽然该公司具有独占经营的表象，但仍不是法律所指的“依法具有独占地位的经营者”，限制竞争行为被排除。
二、商业贿赂。从最初调查取得的证据来看，将金港公司的身份确定为养殖户购买饲料行为的组织者、服务者，那么定性“商业贿赂”显然有理有据。因为，虽然“折扣费”已明示，且合法入账，但金港公司作为养殖户购买饲料行为的组织者、服务者，不应当在饲料采购中获得利益，符合商业贿赂的构成要件。然而，从各项证据及所形成的客观事实来看，金港公司在实际交易过程中充当的是饲料中间商、经销商的角色，从厂家购进饲料，并销售给养殖户，那么其享受折扣和让利就是正常的，大的经销商或者代理商从厂家获得较多的折扣和让利、返利是常见的商业经营模式，定性“商业贿赂”就显得有些牵强附会，证据不足。因此，商业贿赂行为也被排除了。
三、强迫交易。金港公司利用拥有养殖水面发包权的优势地位，以不接受该公司统一供应饲料的条件就不给予水面承包权为要挟，强迫养殖户必须使用该公司供应的饲料，不得使用其它饲料，同时限制供应产品的种类，禁止其他同类商品的销售和同种商品的供应商进入养殖区交易，损害了养殖户的自主选择权，也妨碍了其他饲料生产者的公平竞争，并且在发包合同中约定了相应的惩治措施，其开展不正当竞争活动有措施、有制度、有落实，对于这样的行为作为维护市场竞争秩序的工商部门应当予以制止和制裁。执法人员经讨论和分析后一致认为，该公司的上述行为构成了《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条第（一）项“胁迫他人同自己交易”的行为，同时也构成第（四）项“阻碍他人之间建立正常的交易关系”的行为。据此，认定金港公司构成强迫交易的违法行为。
该案件涉及的主体系省属国有企业且在本地有较大影响力，在处理外部关系时，执法人员坚持做到既维护公平正义，促进企业守法自律，又不妨碍经济发展，做到有理、有利、有节，最终使该案得以顺利查处。
该案的发案来自日常巡查，在走访养殖户时因养殖户的抱怨而引起执法人员的注意，最终使这一违法行为得以制止。这就要求我们的执法人员保持高度警惕，敏锐捕捉违法行为，深入发掘案源，使违法现象无处遁形。
在案件查办过程中，执法人员重证据、重事实，抽丝剥茧，深层分析，在无确凿证据的情况下不凭主观推理和想象去给违法行为定性量罚，而是通过案件调查的步步深入，结合查清的事实，公平、公正、合法、合理地认定其违法行为，并依法作出处理。办案人员在办案过程中精通业务，判断准确，果断决策，在发现调查方向发生偏差时，能主动重新调整调查方向，将事实真相还原于眼前，对违法现象给予合理、合法的严厉打击。
从案件查办的社会效果来看，经过执法人员在查办案件过程中不断地宣传法律法规知识，讲明利害关系，分析违法情节，当事人认识到自身的错误，主动纠正了错误，履行了处罚决定，也表达了对工商部门给予的帮助、指导的感激之情，养殖户对工商部门快速处置的效率和处理结果都很满意，同时该案的查处也未对地方政府的沿海开发战略和经济的发展产生任何影响，地方政府也对工商部门的处理结果和处置方式表示满意。
8、某市广播电视传输网络有限公司限制竞争和滥收费用案
泰州工商局公平交易处
日，我局接到举报，反映某某市广播电视网络传输有限公司（以下简称当事人）在数字电视整转过程中强行中断原模拟电视信号、高价销售数字电视机顶盒，要求工商部门查处。经我局执法人员对相关情况进行核查发现，当事人在数字电视整转过程中涉嫌限制竞争和滥收费用，并予以立案查处。
经查，当事人是由某某市电视局出资设立，某某市唯一受某某市广播电视局委托经营广播电视传输网及用户接入网的建设、经营和管理，广播电视信号和传输等业务企业，也是某某市推广数字电视整体转换的唯一实施单位。
从2010年2月起，某某市正式开始有线电视数字化转换。当事人为了加快数字电视的整体转换的速度，每到一个小区，当事人采取中断原有模拟电视信号的方法，迫使用户申请安装数字电视。对申请安装数字电视的用户，当事人与用户签订固定格式的《有线数字电视业务服务协议》第一个终端赠送一台基本型的机顶盒，两个以上的终端必须向当事人购买机顶盒，同时收取本年度已发生的模拟用户收视费15元/月和数字电视收视费23元/月。没有申请安装数字电视的终端只能看到6个频道的节目。
对申请安装两个以上终端的用户，当事人在与用户签订协议中，明确表示用户自己购买的机顶盒不能正常接受信号，其责任及产生的费用由用户承担；事实上，因当事人与机顶盒供应商签订“双方的技术等保密协议”，限制了供应商的机顶盒不能进入江苏市场上流通，用户也无法购到与当事人提供的相同的机顶盒，只能向当事人购买。
当事人销售给用户的机顶盒分基本型、互动型、高清型三种，其招标价分别为：297元、496元、962元。智通卡的招标价为36元，机卡合一后，销售给用户的价格分别为：460元、660元、1380元，每台机顶盒分别提价：127元、128元、382元。同时，销售时没有明细机顶盒的价格构成，只在销售**上标明每台机顶盒的价格。
泰州市物价局（泰价服[2009]78号文件明确规定了居民用户有线数字电视基本收视维护费标准：城镇居民用户主终端每月23元，农村居民用户主终端每月21元；同户同址用户主终端配置一台机顶盒（基本型，含智能卡），不收费；与主终端同户同址安装的第二、第三个终端的，其第二、第三个终端免收有线数字电视基本收视维护费（即“一拖二”）以上政策说明，对有线数字电视用户的基本收视维护费是以该用户的主终端数量计算的。
当事人提供的《机顶盒价格构成执行表》载明的每只机顶盒收费事项如下：
单位：（元/台）
&类型及价格构成
&EOC电缆制调解器
&用户管理系统软件成本
&软件集成和升级维护费用
&销售税金及附加
&运行维护人工成本
&运输、仓储保管等费用
价格构成合计
目前市场执行价
对照泰州市物价局批准的《有线数字电视节目转增成本审核表》部分内容：
单位：万元
直接成本及税金
&7=8+…+13
1、固定资产折旧费
2、用户终端设备(机顶盒摊销)
3、网络维护费
4、设备保养及维护费
5、整体转换上门服务费
当事人收取的“软件及成本和升级维护费用”，均为用户终端外发生的费用，与“网络维护费”、“设备保养及维护费”属于同一费用，用户在每月23元收视维护费中已经缴纳。
综上所述，执法人员认为，当事采取中断原有信号的方法，迫使用户安装数字电视的行为，违反了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第一款第（三）项的规定，属于强制用户购买其提供的不必要的商品的行为；以格式合同的方式，限定用户购买其提供的机顶盒和以与机顶盒供应商签订“双方的技术等保密协议”，限制了供应商的机顶盒不能进入江苏市场上流通的行为，违反了〈反不正当竞争法第六条和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第一款第（一）项的规定，属于限定用户只能购买其附带提供的商品和排挤竞争对手的行为；在机顶盒的价格构成中，巧立名目，把在收视费用中已经收取的项目列入机顶盒的价格构成，重复收取费用属于滥收费用行为。
当事人辩称：“有线数字电视是广播电视新时期的产物，不仅能促进我市信息化建设和文化产业发展，满足广大人民群众日益增长的精神文化需求，更是党和政府的喉舌和工具，具有很强的政治属性，不可能完全市场化、开放化、竞争化。
在整体转换过程中，采取中断原有信号的措施，是为了推进整体转换的速度，同时，也是由于数字信号和模拟信号不能同时并行的原因，不存在强制消费的问题。
销售的机顶盒是经过技术测试的，质量可靠，同时由于购买量大，在售后服务和维修上更有保障，不让用户到市场上购买是为用户利益考虑的，不存在限定用户只能购买其提供的商品和排挤竞争对手的行为。
对滥收费用，当事人认为，其是企业，具有自主确定机顶盒价格的权利，与工商部门无关。
《关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定》第九条规定：其他依法具有独占地位的企业从事违反本规定的行为，依照本规定处理。当事人作为某某市唯一受某某市广播电视局委托经营广播电视传输网及用户接入网的建设、经营和管理，广播电视信号和传输等业务企业，符合依法具有独占地位的企业的特征，应当受《关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定》的调整。
国家广电总局对数字化电视推广提出了“政府领导、广电实施、社会参与、群众认可、整体转换、市场运作”的方针，数字电视在增加节目数量、改善节目质量、扩展服务内容、提高服务水平、不断丰富广大人民群众精神文化生活的同时，由于收视费的提高，也增加了用户的经济负担。因此，在推广数字电视过程中，群众认可是核心。在实施有线数字电视转换这项政府关注、群众关心的民生工程中，本应从维护广大人民群众的利益出发，积极做好宣传服务工作，征得广大人民群众的理解与支持，通过部分用户的示范，逐步让用户从心理上真正接受数字电视这一新生事物。至于数字信号与模拟信号能否并行，属于技术上的问题，与本案无关。当事人从自身的利益出发，采取中断原有模拟电视信号的方法，迫使用户进行有线数字电视转换，显然是剥夺用户选择权的强制消费，其行为违反《关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定》第四条第一款第（三）项的规定，属于强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件的行为。
机顶盒作为一种家用电器产品应当是符合国家标准和经过强制认证的产品，受《部分商品修理更换退货责任规定》的调整，完全应当在市场上正常销售。当事人一方面以产品质量和售后服务为托词，通过与用户签订服务协议，限制用户从市场上购买其他厂家的机顶盒；另一方面，通过与供方签订“技术和资料的保密事项”的约定，让用户在市场上无法购到同类机顶盒，使其在机顶盒的销售上形成独家经营的竞争优势。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和《关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定》第四条第一款第（一）规定，属于限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。
当事人作为一个独立的市场主体，在销售机顶盒过程中获取适当的利润本无可非议，但作为一个具有独占地位的公用服务企业，理应从用户的利益出发，想方设法降低商品和服务的成本，谋求长远的利益。但其利用其独占地位，在机顶盒的成本核算时，巧立名目，把已经在收视费中收取的项目变换说法列入机顶盒的成本，通过限定用户购买其指定商品的方法，利用销售机顶盒的机会，实施了多收用户费用的目的，显然属于超出正常的收费项目而收取了不合理的费用。其行为违反了《关于禁止公用企业限制竞争行为若干规定》第四条第一款第（六）项规定，属于滥收费用行为。
就本案而言，虽然查处的是一家企业，但面对的是某某市广播电视局，此案的成功查处给我们以下几点启示：
一、在调查时要找准切入点。为了在思想上麻痹当事人，不引起其高度重视，我们以帮助其化解社会矛盾为切入点，征得其理解、支持与配合，一次性充分收集了相关证据，特别是当事人提供的《机顶盒价格构成执行表》这一关键性证据，为定性处理提供了强有力的保障。
二、在定性上要抓住关键点。如果此案仅以强制消费和不正当竞争来定性处理，很难让当事人屈服。因为数字电视的整转有政府支持这样的背景。但是滥收费用直接侵害的是广大用户的利益，涉及面广、影响大，弄不好可能引发群体事件，政府也不可能支持。由于我们抓住了其滥收费用这一关键点，在整个案件查处过程中，当事人都能主动配合。
三、在处理上要选择结合点。为了防止案件的处理陷入僵局，在案件查处过程中我们采取了上下联动执法机制，与当地工商局的执法人员一起开展调查取证工作，从而使当事人看到一线希望，经过当地工商部门执法人员的上下协调，最终作出了没收违法所得的处罚决定。对于处罚结果，当事人既没有复议，也没有诉讼，主动接受了处理。
9、医疗机构限制竞争案件
宿迁工商局公平交易处
【案情介绍】
2010年5月，本局执法人员在检查中发现，泗洪县人民医院在门诊挂号收费时，要求初诊患者必须购买每张1元的“就诊卡”，如不购买此卡，患者将无法在该院门诊就诊，该行为涉嫌构成不正当竞争。为查清事实，本局于日对此事进行立案调查，经查明：
2010年初，我市辖区内某县人民医院根据江苏省卫生厅印发的《江苏省医院评价标准与细则》文件要求，建成了“一卡通”信息化系统，并从南京市鼓楼区某智能卡经营部购进了“一卡通”信息化系统所需的IC“就诊卡”。自日起，该县人民医院要求凡在其处就诊的患者，在初诊挂号时除购买病历本外还必须再购买1张“就诊卡”。患者如不购买此卡，则无法在该县人民医院就诊。患者复诊时，如遗失该“就诊卡”，必须再次购买“就诊卡”，否则也无法在该县人民医院继续就诊。
至日，工商执法人员对该县人民医院上述行为进行初步调查时，其销售的“就诊卡”并未得到当地物价部门批准。该县人民医院共从南京市鼓楼区某智能卡经营部购进上述IC“就诊卡”10万张，购进价格为0.5元/张，共向就诊患者销售“就诊卡”54923张，销售价格为1元/张，销售收入总计54923元。
【案情焦点】
该县人民医院是否存在限制竞争行为，工商行政管理机关对本案是否有管辖权。
【案件评析】
在查办案件过程中，围绕案件定性和管辖问题，执法机关内部形成两种意见。
第一种意见认为，该县人民医院的行为属于依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，工商机关应当依法管辖。《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（以下简称《江苏省实施〈反法〉办法》）第九条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得实施下列限制竞争的行为：……（二）强制用户、消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品及配件；……”。该县人民医院在未经批准（且在当前无法获得批准）情况下，利用自身优势，违背患者的意愿，强制收取就诊患者IC“就诊卡”费用的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条的规定，构成了《江苏省实施〈反法〉办法》）第九条第（二）项所指的限制竞争行为。
第二种意见认为，该县人民医院的行为属于未经物价部门批准，擅自收费的行为，应当由相关价格管理部门管辖。该县人民医院未执行国家规定的政府指导价，并在未经批准的情况下，擅自收取患者IC“就诊卡”费用的行为，违反了《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）的规定，构成价格违法行为。根据《价格法》“县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作”的有关规定，应当由当地价格管理部门依法管辖。故工商机关应直接将本案移交有关价格管理部门处理。
执法机关采纳了第一种意见，认为该县人民医院在其经营活动中违背患者的意愿，强制患者购买其提供的IC“就诊卡”的行为，构成了《江苏省实施〈反法〉办法》第九条第（二）项所指的限制竞争行为，依法责令该县人民医院改正违法行为，并处以罚款12万元。具体理由如下：
首先，主体适格。国家工商行政管理局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》（工商公字[2000]第48号）认为，其他依法具有独占地位的经营者，是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。该县人民医院的设立和经营就是依法被赋予了不同于一般企业的独占市场地位。从实际情况来看，该县人民医院是境内规模最大的医院，由于医疗资源集中，其事实上带有了一定的自然垄断性质。根据执法人员调取的相关证据材料证实，该县人民医院在从事与市场竞争有关的经营活动中具有相关医疗机构无法具备的资源优势和竞争优势，属于依法具有独占地位的经营者，符合《反不正当竞争法》主体构成要件。
其次，定性准确。《江苏省物价局、江苏省财政厅关于医疗机构门诊挂号、费用结算IC卡不得收费的通知》（苏价费[号文件）明确规定，医疗机构不得对用于门诊挂号、费用结算IC卡收费，而应由医疗机构通过减少运营其他成本、内部消化，否则属于滥收费用行为。虽然该县人民医院在有关部门登记为非营利性医疗机构，但其作为“依法具有独占地位的经营者”，要求患者挂号时必须购买IC卡的做法，是利用法律所赋予的优势地位从事营利性活动。该县人民医院利用患者对其信任度和依赖性高的特点限定消费，是滥用公益和社会福利性质用以获取额外利益，客观上破坏了公平交易的市场秩序，构成了《江苏省实施〈反法〉办法》第九条第（二）项所指的限制竞争行为。
最后，管辖合法。《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”《价格法》第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”根据以上规定，对滥收费用的不正当竞争行为，发生了法律竞合问题。《全国人大常委会法制工作委员会对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》[行复字（2007）6号]指出，工商部门与价格主管部门可以分别依据《反不正当竞争法》或《价格法》对滥收费用行为作出行政处罚，对同一个违法行为，由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。这一答复为工商行政管理部门对此类案件的处理提供了法律依据，因此，对该县人民医院的违法行为，工商机关有权适用《反不正当竞争法》及相关法规进行管辖。
【总结思考】
本案查办过程中，我们注意到违法行为主体与以往查办的公用企业有所区别，就此引发了我们在执法办案中的两个疑问，一是该人民医院是否属于“依法具有独占地位”的经营者，二是该县人民医院是否存在限制竞争行为。带着疑问，执法人员认真分析研究现行法律法规，寻找案件定性的突破口，有针对性的重点调查相关证据资料，确保案件定性准确、事实清楚。一是全面获取违法行为当事人主体证据，不仅提取显性证据，还要调查反映当事人实际情况的隐性证据资料，用以证实该县人民医院作为经营者的独占地位；二是调查证据时要确保证据链条的完整性，不但调查直接证据，还应注意调取反映案件事实的间接证据，准确固定该县人民医院限制竞争的情节、方式和手段，做到案情客观、细致，促使其承认违法事实，接受处理；三是在案件调查中要注重证据材料的全面性，不仅调查证明当事人违法行为的证据，同时也调查收集对当事人有利的证据，以免在以后的行政复议或者行政诉讼期间当事人搞“证据偷袭”。
现行的《反不正当竞争法》实际上已经被多部法律和行政法规所“肢解”，许多特别法中都明确了行业主管部门为相关不正当竞争行为的监管机构，比如，《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《商业银行法》规定金融机构不正当竞争行为由银行业监督管理机构查处；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信管理部门管辖等等。这种多个监督检查主体并存的局面，导致《反不正当竞争法》的内部系统性和体系稳定性遭到了严重破坏。虽然，《反不正当竞争法》修改稿中已经将执法权明确授予工商行政管理部门，但在其正式修改之前，如何准确妥当适用该法及相关法规规章进行市场监督和管理，仍然是摆在工商机关面前的重大课题。作为执法部门，工商机关应当根据具体案件实际，认真研究法律法规，积极提高查办不正当竞争案件的技巧，确保执法效果，维护社会主义统一市场竞争秩序。
10、南京XX 义齿有限公司实施商业贿赂案
南京工商局秦淮分局公平交易科 汪奇勇
一、线索发现
日我局接到举报，南京XX义齿有限公司（以下简称当事人）在为医院定制义齿的经营中涉嫌向医生实施商业贿赂。经预查发现当事人确有实施商业贿赂的行为，遂于日正式立案调查。
二、证据收集
日立案当天，我局公平交易科的4名同志按照事先制定好的现场检查方案，来到当事人位于南京市凤凰西街的实际经营场所进行现场检查，在其业务室和财务室内收集了大量当事人向医院医生支付“讲课费”的相关资料；在其后的调查过程中又获取了当事人提供的记账凭证及通过电脑主机取得的电子计算机数据。
我局收集的主要证据有：
按医院统计的支付“讲课费”的情况汇总表，证据指向：至案发时当事人支付“讲课费”的总金额、营业额统计、获利统计；
当事人支付各医院口腔医生“讲课费”的统计表，证据指向：当事人按月支付给各医院口腔医生的“讲课费”及对应的“相关营业额”；
有关记账凭证及所附《费用报销审批单》、打款记录的《客户回单》、结算记录，证据指向：当事人以“付专家讲课费”名义支付的现金数额及给付医院、医生的明细记录。
当事人提供的《情况说明》，证据指向：当事人针对支付“讲课费”的情况所作的说明；
《询问笔录》，证据指向：当事人的授权委托人代表当事人所作的陈述。
三、定性及法律适用
经查，当事人成立于2007年5月，主要业务是为江苏、安徽部分医院提供口腔治疗材料、定制义齿。2009年度在其经营过程中为排挤市场竞争对手、提高市场占有率，共向徐州xx医院、徐州x院、连云港x医院、镇江xx医院、盱眙xx医院、南京xx医院、江苏xx医院等十四家医院的医生支付“讲课费”元，涉及的医生有姚xx、邱x、金x、郑xx、陈xx等五十余人，共实现销售元，获利元。
（一）定性
在案件调查过程中当事人提出了两个观点：
1、当事人称其给付医生的讲课费都是为了提高企业义齿加工质量请医生到厂里来的指导费、讲课费，是正常的报酬，而且每份讲课费的发放表上都有医生的签字，不属于商业贿赂。
2、当事人称其给付医生的劳务费都在账上如实记载，没有构成帐外暗中，不属于回扣的范围，不是商业贿赂。
针对当事人的申辩，我局认为：
1、通过调查发现当事人向医生支付的所谓“讲课费”并没有实际发生讲课的行为，而且讲课费又是根据有关医生让患者从医院购买的义齿的销售额按比例支付（15%-20%）的。因此，当事人支付给医生的所谓“讲课费”是假借讲课费之名支付给医生的财物，应属商业贿赂。
2、“帐外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件，我局认定的是假借“讲课费”的名义实施的商业贿赂行为，不是“回扣”。
（二）法律适用
综上所述，我局认为：当事人按照销售额的15-20%比例支付（实际没有讲课事实存在）的“讲课费”，其行为是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款（“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”）及第三款（“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”）所禁止的，构成了假借“讲课费”的名义实施商业贿赂的行为。
对当事人的处罚，我局依据的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款；在处罚幅度上，是按照《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中正确行使处罚裁量权应当遵循的基本原则第六条“有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的”给予从重处罚；具体标准则是根据《江苏省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》第八十三条第5项“购销款在二十万元以上的，处以十万至二十万元的罚款”的规定，最终决定是责令当事人改正违法行为并处罚如下：
1、罚款人民币元；
2、没收违法所得人民币元；
罚没款合计人民币元，上缴国库。
四、办案效果及影响
此案的当事人是南京市义齿行业协会的会长单位，股东之一还是江苏省的知名口腔医院，过去他们一直是按照所谓的行业“潜规则”进行操作。本案查处以后，当事人已经意识到过去私下支付给医生的各种“回扣”、“好处费”、“手续费”“讲课费”等均属商业贿赂，因而以其影响力在南京市甚至江苏省内的义齿行业当中发起了一个抵制“潜规则”、讲诚信合法经营的活动，实现了我局历年来在查处商业贿赂案件中一直倡导的“查处一家企业，规范一个行业”积极作用。同时，我局通过此案揭开了义齿加工企业向医院医生给付“讲课费”及其他名义实施商业贿赂的黑幕，随后迅速出击，进一步扩大战果，对辖区内其它义齿加工企业类似的商业贿赂行为进行了查处，取得了良好的效果。通过近半年的整治，整个义齿加工行业的经营秩序得到明显改善，当事人也对我局处罚只是手段而不是目的，还整个行业公平竞争秩序的做法表示由衷的感谢。
五、典型指导意义
此案的典型指导意义主要表现在两个方面：
（一）案件本身
商业贿赂案件的查办长期以来一直是工商系统执法方面的一个难点，其主要原因有两个：一是调查取证难，二是定性处罚难。
由于大多数的商业贿赂行为都比较隐蔽，实施或者收受商业贿赂的直接证据往往难以取得，此案的圆满突破在于我局经过多年摸索已经初步形成了一个比较可行的调查取证方法，主要是：
1、通过预查梳理线索。此案我局在接到举报后，立即做了两方面的工作：一是到当事人的实际经营场所进行暗访，不仅确定了今后准备实施现场检查的地点，同时通过咨询等更进一步的了解了当事人业务的操作流程以及相关资料的可能存放的场所，使以后的调查取证更具针对性；二是通过网络查询或者到医院实地走访等方式了解与此案相关的一些基本知识和此类案例的查办经验和成功做法，做到有的放矢。
2、现场检查之前制定周密的检查计划。如：确定恰当的检查方式，适当的检查时间，现场的人员分工，以及遇到突发情况的处置等等。
3、关键证据一次取得。根据预查掌握的情况，在现场检查中要一次性的取得尽可能多的关键证据。因为一旦实施了现场检查，必将引起当事人的警觉，以后再取得相关证据几乎不太可能，因此在第一次出现场时一定部署周密，确保关键证据一次取得。此案关键的《费用审批单》和当事人支付“讲课费”的打款记录的《客户回单》、结算记录等关键证据都是在我局第一次出现场的时候取得的，这就为以后案件的办理工作打下了比较坚实的基础。
4、以规范的目的办案。办案不仅仅是为了完成财政预算任务，更重要是要通过办案规范正常的经济秩序，认真履行工商机关市场监管和行政执法的法定职责。在此案的办理过程中，我局没有把主要精力放在实现最大程度的罚没款上，而是花了近半个月的时间指导当事人、并通过当事人的特殊影响力来规范整个南京市义齿行业的经营行为。
5、以说理的方式定性。商业贿赂案件查办的另外一个难点在于定性难，主要原因是商业贿赂的形式多种多样，有许多似是而非的表现方式，如何抽丝剥茧、抓住主要矛盾是办理商业贿赂案件的关键。此案我局的查办重点就在于通过细致的调查取证证明“讲课”的行为没有发生，那么既然没有“讲课”的行为，那么何谈“讲课费”呢？同时，我们以一个有力的旁证来证明“讲课费”的子虚乌有，那就是“讲课费”的标准。众所周知，一般的“讲课费”都是按照时间以及讲课人的层次来支付,哪有按照义齿的销售额来计提的呢？通过认真细致的调查取得，以能够相互印证的确凿证据证明“讲课费”的不存在，而只是当事人实施商业贿赂的一个“精美”包装；以对法律的深刻理解和对实施商业贿赂行为的准确把握，用说理的方式说服而不是“压服”当事人。
6、实现了办案领域的新的突破。过去我局、也包括其他的一些工商机关主要办理的都是药品和大型医疗器械购销方面的商业贿赂行为，义齿加工这个行业鲜有涉及。此案的成功办理使我局认识到在一些看似不起眼的医用材料领域也存在着商业贿赂行为。这就提醒我们，商业贿赂无处不在，作为执法者要始终保持高度警觉，要以敏锐的洞察力和娴熟的法律执行力来关注和监控整个市场主体的行为和经济的运行，努力维护和规范公平竞争的市场秩序。
（二）案件之外
此案案件以外的典型指导意义主要就在于实践了我局一贯倡导的“查处一家企业，规范一个行业”的办案理念。
近几年来，我局先后查办了医药领域、建筑（包括装修）领域、白酒行业等多个领域或者行业的商业贿赂行为，一些原先在某些领域或者行业盛行的“潜规则”或者所谓“商业惯例”被打破，许多受过处罚的企业成了这个领域或者行业的守法经营者和“潜规则”的掘墓人。就拿此案当事人来说，在我局积极、认真的指导下，作为这个行业协会的会长单位，它就通过自己的影响要求协会成员以后不要再借口“潜规则”设置各种名义的“讲课费”、“咨询费”、“专家补贴”、“现场勘查费”等等，并且重新修订了协会有关的规章制度和操作流程，使南京市整个义齿加工行业的竞争秩序有了较为明显的改观。此案的办理不仅达到了处罚与教育相结合的效果，而且彰显了我们工商机关作为市场经济的守护者和一心一意服务发展、服务人民、服务企业的良好形象。
11、医院体检服务中心商业贿赂行为的查处与思考
常州工商局经检支队 吴 鹏
【案情简介】
我局根据线索，对常州某医院有限公司的体检中心进行检查，经办案人员调查，当事人为了承揽劳务用工体检业务，获得竞争优势，与辖区内数十家职业介绍所及个别企业（招工负责人）达成口头协议，从体检费中拿出约20%付给对方，2008年4月至2010年1月，当事人共收取体检费1184066元，在账外暗中以现金方式支付回扣239504元。
办案人员认定当事人的上述行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，构成商业贿赂行为，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定对当事人作出没收违法所得并处罚款的行政处罚。
【案件查处】
这是一起典型的商业贿赂案件，同时也是一种出现在医疗系统除医药购销、设备采购环节之外新的商业贿赂现象，本案能之所以能成功查处，办案策略起到了关键性作用。
（一）精于准备
办案人员在参加聚会闲聊中听说，现如今医院体检业务竞争异常激烈，常州某医院有限公司的体检业务量在众多竞争者中遥遥领先，其设有专门的体检营销团队，为扩大业务量常常会给付用工企业招工负责人及职介所一定比例回扣，收受单位（个人）则拿劳务费票据去抵冲，这一听似正常的商场“潜规则”，立即引起了我们的警觉，并从真实性、可操作性等方面对该案源信息进行了综合评估，认为这是一条有价值的商业贿赂线索。由于公办医疗机构与民营医院在经营性质、管理方式上有本质区别，对其监管我们往往侧重于广告宣传方面，而对于其他领域尤其体检非但没有成功案例可循，甚至都未曾涉足，如果计划不详，仅凭一点信息盲目入手，仓促上阵可能会打草惊蛇，达不到我们查处案件的预期效果，从而使我们的办案工作陷入被动，如何准确把握案件切入口，掌握第一手案件证据材料？是办案人员急需解决的首要问题，也是案件成功与否的关键。为提高案件查办效率，我们根据掌握的线索首先从外围入手，做好先期调查摸底工作，以日常巡查，清理无证照职介所为名找部分企业了解医院发展用工体检业务的操作环节及流程，了解到给回扣拉体检业务是行业规则，同时对医院体检中心进行暗访，对其内部机构设置情况进行全面了解，明确今后检查重点。其次考虑到当事人可能警惕性较高，如果检查针对性过强，当事人会有对抗情绪，甚至于还会采取各种措施回避检查，因此我们针对民营医院经营特点，先期对当事人的网站、发布的媒体广告、工商登记情况等进行了调查，决定采取声东击西策略，以查违法广告内容为切入口，带动商业贿赂违法行为查处，这样做一方面有利于我们把握案件方向，收集证据，另一方面对于办案人员也能做到有理有节，进退自如。
（二）善于检查
执法实践表明，调查取证有时单刀直入能打对方个措手不及，但有时目的指向性太强则容易引起对方警觉，也容易造成办案人员在思维上的定势，不利于案件查处，特别是像商业贿赂这样的案件，由于其具有较强隐蔽性，支付、收受回扣手段也日趋多样化，给我们办案工作带来了一定难度。因此我们取证时既要讲究方式方法，又要做到有的放矢，把握重点。在本案的现场检查中办案人员一是以虚掩实。在现场以收集违法广告证据为名，不露声色，暗中关注涉及体检业务的各种资料，找到违法证据后再直奔主题，使对方猝不及防。二是有的放矢。在调查违法发布医疗服务广告同时，将营销、财务、接待处、负责人办公室等场所列为重点检查区域，着重检查办公电脑以及财务帐册、营销人员花名册、体检联系单、体检客户名单等资料。三是随机应变。本案取证过程并没有办案人员预想的那样顺利，在当事人的财务帐册中并没有发现用劳务费冲抵支付回扣情况，眼看取证工作即将陷入僵局时，当事人财务经理办公桌旁废纸篓里一张只打印了半张的空白表格引起了办案人员注意，表头字迹模糊但依稀可以辨认出上面写有“体检单位返还情况表”等字，办案人员迅速作出判断，当事人可能设有“小金库”，采取的是更为隐蔽的“帐外”手段，并且意识到要找的证据可能就在该经理电脑里，办案人员立即调整检查方向，一方面对财务经理电脑进行重点检查，另一方面将财务经理作为重点突破对象。通过检索。办案人员找到了部分“体检返回情况表”（上面详细记录体检人数费用、回扣支付金额、收受回扣的单位等）以及写有密码保护的有关文件夹，掌握了一定证据，办案人员立即转入正题，再辅之以政策攻心，对方还没完全反应过来，办案人员就拿到密码获取了全部证据材料。
（三）巧于应变
案情瞬息万变，即使在办案人员掌握证据的情况下，当事人也不会轻易屈服，往往会找出各种理由来敷衍搪塞我们的调查，也会动用一切能动用的社会人际关系来干扰我们的办案工作，在案件调查取证过程中应巧于应变。随着调查深入，当事人逐渐意识到违法行为的严重性。一方面以各种理由推托不配合调查，同时解释说钱是给营销工作人员的劳务奖励，不存在给职介所回扣的情况，表格上签字的也都是内部工作人员，即使给钱也是营销人员的个人行为，与医院无关，上下串通一气，众口一词。另一方面找朋友给办案人员打招呼、说情，来了个软硬兼施。办案人员没有因此而乱了“阵脚”，由于在检查现场我们证据采集到位，已通过现场检查笔录形式固定了基本违法事实，一手资料比较齐全，办案人员底气足，决定以不变应万变。考虑到当事人的抵触情绪很大，如果还与其直面交锋，可能使案件陷入僵局，我们决定先从外围入手，根据返回名单，选择部分具有代表性单位进行调查，收集旁证并通过他们传递压力。其次多管齐下，除商业贿赂外，同时对当事人违法发布医疗服务广告、回收剩余药品欺诈消费者等行为进行全面调查，始终保持高压态势。第三注重沟通，由当事人找的领导出面找其做工作，摆明利害，动之以情，晓之以理。内外夹击之下，当事人最终配合了我们的调查并接受了工商部门作出的行政处罚决定。
【案后思考】
一、劳务用工体检领域商业贿赂行为的成因分析
1、体制因素。目前体检行业缺乏相应的规章制度和审核、服务标准，进入体检市场的门槛也较低，在逐利心态的驱使下，各种五花八门的体检机构越来越多，一时乱象丛生，一些医院为扩大业务，不伦不类设立业务部、公关部等“商味”十足的部门，竞争加剧、诱惑增多，体检行业的商业贿赂现象也大行其道。
2、市场因素。随着劳动用工法律的不断健全与完善，为有效降低因健康原因带来的用工风险，避免不必要的劳动纠纷，企业普遍重视职工的入职体检，尤其是近几年来，经济发展迅猛，企业用工需求不断扩大，在促进劳务市场繁荣的同时，劳务用工体检市场也发出勃勃生机，市场潜力巨大，各医疗机构都想从中分得一杯羹，竞争非常激烈。
3、利诱因素。因开展体检业务不需要投入更多的人力、物力，只需利用现有的医疗设备和医护人员，体检运营成本相对较低，而体检费用却均在百元以上，利润空间巨大。为争夺相关业务，获得市场竞争优势，采用不正当的手法向职介所、企业用工负责人送回扣，逐渐成为一种行业潜规则。
此外一些职介所运作不规范，职业道德缺失，唯利是图，一定程度上助长了这股歪风邪气。
二、劳务用工体检领域商业贿赂行为表现形式
通过我们的执法检查和业务调研，劳务用工体检行业中商业贿赂表现形式主要有两种：
1、医院与招工企业之间的商业贿赂行为。其通常表现为医院为招揽体检业务，以账外暗中的方式，按人头直接支付回扣给企业招工负责人。其回扣的数额与体检人数及体检费用标准存在一定的比例关系。而企业收到回扣后通常亦不入账，留在小金库中使用，或者落入个人腰包。
2、医院与职介所之间的商业贿赂行为。这种情况较为普遍，由于职介所在组织务工人员应聘时，需要应聘者提交身体健康证明，一般在报名时体检费用就由职介所代为收取，同时发放体检表格，对应聘人员到哪家医院去体检中介机构具有一定的决定权，医院正是看中了职介所在体检上的支配地位，为了保持长期的合作关系，与一些规模较大的职介所之间事先均有约定，其具体操作模式是：职介所组织务工人员到医院体检，并将事先收取的体检费用支付给医院，医院按人头开具收款收据给体检人员，根据约定，医院按比例支付回扣给职介所，体检人数越多，标准越高，所收到的回扣也就越大。医院在支付回扣的方式上通常也有以下几种情况：一种是利用名目繁多的管理费用票据如餐饮费、礼品费、会务费等顶账提出现金，将回扣以现金方式直接支付给中介机构。另一种是医院支付回扣后，由职介所开具“劳务费”、“培训费”、“咨询费”等**给医院入账，医院假借这些费用名义，巧立名目记入其他应付款科目。
三、劳务用工体检领域商业贿赂行为的危害
劳务用工体检竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为，对社会有以下严重危害：
1、导致务工人员支付体检费用虚高，直接侵犯了务工人员利益。“羊毛出在羊身上”，医院支付给职介所、招工负责人的商业贿赂款都是体检费用的一部分，如果这笔费用可以减下来，可以直接降低体检费用，维护务工人员的利益。与此同时，一些医院为追逐利益的最大化，或使用淘汰、低档劣质的医疗仪器，或在检测项目上弄虚作假，多报少做，有的甚至与职介所联合骗取务工人员的体检费，损害了广大务工人员的合法权益。
2、扭曲了劳务体检市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作}