欠武汉小额贷款款300万,法院判决执行已经过去两年了。我现在有另一笔案子可以赔偿给我100万。

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上高县德鑫小额贷款有限公司与刘彤材、黄德生保证合同纠纷一审民事判决书
上高县人民法院&&&&&&&& &&&&浏览:5次
江西省上高县人民法院
民事判决书
(2016)赣0923民初426号
原告:上高县德鑫小额贷款有限公司。
负责人:漆德文,该公司总经理。
委托代理人:黄志东,该公司经理。
委托代理人:黄跃明,该公司经理。
被告:刘彤X,男,汉族。
被告:黄德X,男,汉族。
原告上高县德鑫小额贷款有限公司(以下简称德鑫公司)与被告刘彤X、黄德X保证合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员龙岱荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德鑫公司的委托代理人黄志东、黄跃明,被告徐俊威、黄望秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德鑫公司诉称:日,万载县吉通汽车销售有限公司(以下简称吉通公司)因急需流动资金在原告处贷款150万元,双方签订借款合同,合同约定借款期限为日至日,利息按照月利率1.2%计算,逾期加收50%,挪用加收100%,同时签订借款佣金协议书,按照借款月比例1.8%计算。日,万载县吉通汽车销售有限公司再在原告处贷款150万,双方签订借款合同,合同约定借款期限为日至日,利息按照月利率1.2%计算,逾期加收50%,挪用加收100%,同时签订借款佣金协议书,按照借款月比例1.8%计算,两笔借款合计300万,以上借款由被告刘彤X于日,被告黄德X于日提供连带保证,保证范围为:借款本息及相关费用,保证期限为债权履行期届满之日起两年。然而万载县吉通汽车销售有限公司(倒闭)其法人代表马勇(诈骗入狱)到期未能按期支付贷款,被告也未履行保证责任,并自日起拒付利息。经多次商量仍然以各种理由不予支付。为此诉至法院请求判令:1.被告归还贷款300万元;2.被告支付至日拖欠的利息94.5万元、佣金10.5元(合计105万元)及后续利息(包括利息和佣金,按年利率24%计算);3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。
被告刘彤X未答辩。
被告黄德X辩称:一、答辩人未担保借款人吉通公司与原告的借款合同。1、答辩人签订的担保合同并未成立,答辩人与马勇恰谈担保合同,当时签订完空白的担保合同时,原告认为马勇提供的担保不足,并不同意发放贷款。后马勇另叫刘彤X的担保,原告才放贷。5月30日的借款合同与担保合同因没有放款,已废止,合同并未成立。2、原告篡改了答辩人担保合同,两笔借款的时间为6月5日及6月6日,答辩人不可能在5月30日就预见到五、六天之后的借款合同,保证合同上的借款合同编号并非一次性填入的,在填写上存在时间差,原告在空白担保合同中添加、篡改,使得担保合同违背了答辩人的真实意思。答辩人多次进行添加删改。3、答辩人的担保合同无效。担保合同属于主合同的从合同,保证合同在先,借款合同在后,主合同并不存在,从合同必然无效。4、借款合同并未真正履行,原告有基本账户,但为何在6月5日的汇款是潘卫明的个人账户汇入马勇的账户,金额也不是150万,是144.4万,如果是先扣除佣金2.7万元,也不是144.4万,答辩人本想为吉通公司担保,吉通有资产,但收款的却是马勇,而马勇非法集资6000余万被判刑,答辩人不可能为他担保。二、原告所称的300万元债务,马勇已经归还。日从潘卫明账户汇给马勇144.4万元,但当天就有150万从马勇汇入潘卫明账户。从公安的材料中显示,马勇在日和11日分别还款200万,原告称日马勇还向原告借款500万元,先还旧账再还新账的通常的做法,这300万元已得到归还。三、本案主合同因借款人犯罪导致无效,从合同也无效,本案的借款合同是马勇非法吸收公众存款的一种手段,本案的借款合同应该认定无效,担保合同也应认定为无效。四、原告经营违反法律强制性规定,导致本案借款合同成为一份无效合同。本案借款合同超越了原告的经营范围,原告的贷款的行为无效。五、原告发放高利贷。原告借款本金承担1.2%的月利率,还有1.8%的佣金,远超银行规定的四倍,属于高利贷,且保证人没有要在佣金协议上签字,何来承担责任之说。六、本案事实不清,担保合同如何签定,这些都只有吉通公司和马勇知道,马勇和吉通公司另一股东李国辉也是该300万元借款合同的担保人,答辩人提出要求追加吉通公司、马勇、李国辉为被告。综上,答辩人未担保借款人吉通公司与原告的借款合同,借款合同和担保合同均认定为无效,请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。
经审理查明:日,因万载吉通公司急需流动资金需在原告处借款150万元,双方签订《借款合同》,合同约定借款用途为进货,借款期限写明为日至日,借款年利率为14.4%,逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%。同日,原告德鑫公司还与借款方吉通公司就该笔借款签订《借款佣金协议书》,协议书约定:贷款人为实现上述贷款需支付其他费用,包括但不限于:项目调查费、论证费、咨询费、评估鉴定费、差旅费、工本费等,因此借款人同意向贷款人支付按借款额21.6%(年比例)计算的佣金,贷款人预收一个月佣金,月佣金金额为27000元,借款人提前归还贷款,佣金不退还。马勇作为吉通公司的法人在《借款合同》和《借款佣金协议书》签名及加盖公司公章。同日,为保障上述《借款合同》项下的债权,原告德鑫公司与被告黄德X签订《保证合同》,因吉通公司另还准备再借款150万元,故黄德X在担保合同中写明贷款本金300万元,合同约定:由被告黄德X对原告与吉通公司之间的300万元借款承担连带责任保证,保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用以及其它所有主合同债务人的应付费用,保证方式为连带责任保证,保证期间为主债权的履行期届满之日后两年。
日《借款合同》签订后,原告于日,通过公司职员潘卫明的个人账户将144.4万元汇至借款方吉通公司指定的法人马勇的银行账户内,同日吉通公司和马勇在借款借据上签名、盖公章。
日,万载吉通公司又在原告处借款150万元,双方签订《借款合同》,合同约定借款用途为进货,借款期限写明为日至日,借款年利率为14.4%,逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%。同日,双方就该笔借款另签订《借款佣金协议书》,除借款期限不同外,与日签订的《借款佣金协议书》内容一致。马勇作为吉通公司的法人在《借款合同》和《借款佣金协议书》签名及加盖公司公章。同日,为保障上述《借款合同》项下的债权,原告德鑫公司与被告刘彤X签订《保证合同》,因吉通公司日已签订先前的一笔150万元的借款合同,故刘彤X在担保合同中写明贷款本金为300万元,合同约定:由被告刘彤X对原告与吉通公司之间的300万元借款承担连带责任保证,保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用以及其它所有主合同债务人的应付费用,保证方式为连带责任保证,保证期间为主债权的履行期届满之日后两年。
日《借款合同》签订后,原告于当日通过公司账户将150万元汇至借款方吉通公司指定的法人马勇的银行账户内,同日吉通公司和马勇在借款借据上签名、盖公章。
此后,吉通公司陆续归还利息、佣金和部分本金,至日止,吉通公司共支付利息、佣金37.5万元。因此后吉通公司未还款,担保人黄德X、刘彤X也未履行担保责任,原告德鑫公司因此向法院起诉,为此原告诉至法院主张利息按月利率18‰(逾期加收50%),佣金按月利率2‰计算,从日起利息、佣金一起合并按月利率20‰计算至还清之日止。
上述事实有《借款合同》、《保证合同》、《借款佣金协议书》、借款借据等证据证实。
本院认为,原、被告双方签订的《保证合同》,均是双方当事人真实意思的表示,内容不违反法律规定,均为有效合同。借贷手续齐全,事实清楚,被告刘彤X、黄德X应按保证合同对该笔贷款本息承担连带清偿责任。因原、被告合同约定的月利率(含佣金)为30‰,原告起诉后主张逾期月利率按20‰计算,对此,《最高人民法院》第29条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”,该利息诉请没有违反该规定,本院予以支持。
对被告黄德X借款合同没有真实履行,担保合同无效的的抗辩,本院认为日原告与吉通公司签订150万元借款合同时已写明贷款期限是日至日,担保合同也是当日签订,借款合同签订后,在约定的贷款期限原告随即按合同打款,借款合同已经真实履行。先签借款合同和担保合同,再放款,这是符合规定的做法,原告并无不妥。日签订担保合同时,担保金额写明是300万元,这说明被告黄德X知道原告与吉通公司的贷款,除了当日签订的借款150万元的借款合同外,还会有一笔150万元的借款,故提前在担保合同上写明担保金额为300万元。虽然另一笔150元的借款合同是过了几天,于日签订的,主合同后签订,黄德X提前签订担保合同,因视为对随后签订的借款主合同的提前认可和承认。且该笔贷款原告与当日(6月6日)就打款到借款方,也已经实际履行。虽然担保合同的签订有一定瑕疵,6月6日签订的借款合同的编号是后面再填写到5月30日签订的担保合同上,但主要条款均是黄德X本人签字和盖手印,没有违背黄德X的真实意思,担保合同是有效合同,故对被告的该抗辩本院不予采纳。
被告黄德X辩称,原告发放高利贷,且保证人没有在佣金协议中签字。原告与借款方约定的利息(含佣金)年利率为36%(14.4%+21.6%),该年利率未超过法律规定的最高年利率36%,因此,对于借款方已按年利率36%已支付的利息(含佣金),本院不再进行追究,还未支付的利息(含佣金),原告起诉后主张逾期月利率按2%计算,对此,《最高人民法院》第29条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”,该利息诉请没有违反该规定,本院予以支持。原、被告签订的保证合同约定:“保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费)以及其它所有主合同债务人的应付费用”的约定,该佣金应在保证人保证范围内。关于佣金,本院认为,佣金协议是在借款合同基础上进行的补充,两者形成一个整体,约束于借款。佣金费用,实质为原告与借款人对借款利息的补充约定,应认定原告所主张的佣金实为借款利,因此对被告抗辩理由不予认可。
对被告黄德X要求追加借款方吉通公司,及吉通公司的两股东马勇、李国辉(也是担保人)为被告的辩护,根据《中华人民共和国担保法》第12条:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务……”,第18条:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案被告承担的是连带责任保证,同一债务有两个以上保证人的,原告可选择起诉债务人或任一保证人,故对被告要求追加被告的辩护,本院不予采纳。
借款方吉通公司共借款300万元,原告预先在第一笔150万元本金中扣除了5.6万元利息,对此应当将实际出借的金额认定为本金,因此本金应认定为294.4万元,并据此计算利息和佣金。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定,判决如下:
被告刘彤X、黄德X互负连带责任共同偿还原告上高县德鑫小额贷款有限公司借款本金294.4万元,利息按年利率24%从日起计算至还清之日止。
(本判决生效后五日内支付)
案件受理费18040元由被告刘彤X、黄德X共同承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于江西省宜春市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内,缴纳上诉费至宜春市中级人民法院设于中国农业银行宜春市分行袁山大道分理处00848帐上,逾期不缴纳,按自动放弃上诉处理。
审判员 :龙岱荣
二〇一六年七月五日
书记员 :喻斌婷
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审理法院:
案件类型:
审理程序:一审
裁判日期:借款10万还300万!最高法院:关于民间借贷的13个问题(最新)
应急周转借贷10万元、20万元的“小额贷款”,不料却陷入层层圈套:数月内,借款合同数额飙升至百万元,最终付出300余万元以及家中房产的巨额代价。
来源:综合自新华视点、快易收债权管理(ideshou361)
“新华视点”记者调查发现,针对上海本地市民房产的“套路贷”陷阱近期频发。部分不法公司以小额借贷之名,通过层层布局债务陷阱,以暴力催收等手段实施诈骗和勒索。2016年9月以来,上海已集中整治30余个以借贷为生的非法牟利团伙,逮捕170余人,涉案总值近10亿元。
“2016元旦,我几乎是被软禁了24小时。”当程琳回忆起催收人员上门讨债的场景时说,从当晚的10点起,他们每隔一个小时就来敲一次门,后来是我坐着警车才逃出了家门,但是催收的人还开车追警车,我在警察局度过了新年的第一天。
由于2013年父亲在一家借贷公司背负了25万元的债务,程琳一家陷入“套路贷”陷阱,最终滚成300余万元“巨债”。在抵押了家中唯一的上海市区房产之后,如今,全家只能住在出租屋里。
“父亲上排牙齿掉了好几颗,问怎么回事,他支支吾吾不肯说。律师告诉我,他可能遭受了一定的暴力行为。目前他精神状态很糟,检查说是中度抑郁症和重度焦虑症。”程琳说,在三四年层层布局形成圈套之后,今年3月,放贷人将其父母告上法庭,要求法院对抵押的房产拍卖以归还180万元的贷款。
程琳怎么也没想到,父亲最初欠下的25万元贷款会滚成300余万元的巨额欠债。她告诉记者,父亲最初借贷25万元,却签下了40万元借条,中间的15万算做“砍头息”。两年里又陆陆续续借新还旧,借了所谓的“空放”高利贷,签了几十张只有签名而借款额却空白的借条。“加上各种利息,这些年已经还了近300万元,现在最后的房产还在法院等最终判决。”
以“迅速放款”为诱饵吸引借款人,哄骗其在空白借条及协议上签字,写下高于借款额几倍的数额。之后,以语言威胁、非法拘禁等手段,对借款人及其家属强行收账,进而将债务“滚雪球”,通过层层“平账”和“再借款”,放贷人最终获取的钱款往往是借款人最先借款额的十几倍甚至几十倍。
最高法院:关于民间借贷的13个问题(2017年最新)
来源:快易收债权管理(ideshou361)
第一部分 民间借贷案件的受理
1、出借人将自己资金账户控制权转移交给他人使用,双方之间发生的纠纷属于什么性质?
在实践审判中颇有争议,这类案件主要看双方的具体约定。比如双方有这样类似约定:不论借用人使用的借用资金账户情况如何,出借人都有权利在固定的期限内,收取固定的资金收益回报的,有这种类似约定的,不论双方的合同名称是理财还是借用,都应该认定为民间借贷;如果无上述类似的约定,一般应认定为委托理财或者借用纠纷。
2、如果民间借贷合同中出借人和借款人没有约定“以房抵债”,事后,出借人还不上钱,双方在履行阶段达成“以房抵债”,又因以房抵债发生纠纷,该纠纷应按民间借贷纠纷还是不动产纠纷确定管辖?
该纠纷不属于不动产纠纷,而应认定为民间借贷纠纷,适用民间借贷的管辖原则。定性为不动产纠纷的案件,这种案件的特征是双方的权利义务关系、标的物指向的是该不动产,此外,双方的法律关系都是围绕该不动产纠纷展开的,比如:房屋买卖合同,合同第一条到最后一条的法律关系、权利义务都是围绕商品房展开的。
第二部分 民间借贷案件的管辖
关于民间借贷合同履行地如何确定?
1993年山东省高级人民法院向最高人民法院请示,如何确定借款合同履行地,最高人民法院对此请示出了批复。该批复关于合同履行地的确定与号实施的《规定》相冲突,故不应该继续适用该批复。
其次,《民事诉讼法》第二十三条规定的“被告住所地或者合同履行地法院管辖”,而《规定》以“接受货币的一方为合同履行地”,如若出借人起诉借款人,可以在出借人所在地起诉管辖,达到被告就原告的效果。但若出借人答应借款给借款人后来又不借了,借款人起诉出借人继续履行,也可以到借款人所在地起诉,可以在借款人所在地管辖,又达到被告就原告的效果。
立法者为什么强调要达到被告就原告的效果,原因在于被告就原告一方面有利于保障原告的实体利益,另一方面有利于诉讼程序的进行。此外,经过大量案例的分析,我们发现原告相对被告是诚信的一方。
第三部分 民间借贷的主体资格
1、民间借贷的主体范围如何确定?
首先需要将民间借贷纠纷和金融机构的借款纠纷相区别,金融机构的借贷更加强调的是盈利性,非盈利性是民间借贷的本质所在,民间借贷是通过双方相互拆借资金达到互帮互助。金融机构愿意贷款利率是多少没有限制的,但是民间借贷的年利率超过36%无效。故,区别民间借贷和金融机构的主体范围有实际的意义,而首先确定了金融机构的主体范围,排除前者,其他的就是民间借贷的主体范围。两类主体的主要区别在于,金融机构是银监会、证监会、保监会批准设立并履行监管职责;民间借贷的主体并不是上述机构批准设立的,比如小额贷款公司,由其省级政府的金融主管部门批准设立,而不是金融监管部门批准设立,故属于民间借贷主体。
2、借条中记载的出借人难以直接确定的,如何推定债权人?
《规定》第二条,“谁持有原件的,推定为债权人。”这是为了保护债权人的利益。法院经过实体审查发现债权凭证的持有人并不是本案实体请求的当事人时,应该裁定驳回起诉。
3、借据上写明的出借人为2人以上,其中一人向法院起诉的,应如何处理?
这类案件应该分三种情况讨论:
A、如果是按份之债,如:一张借据上写了,甲出借多少,乙出借多少,然后只有乙一个人起诉借款人丙,法院不应该追加甲为共同原告;因为根据《民法通则》第八十六条规定,债权人2人以上的属于按份之债,每个债权人都可以在自己的债权内享有权利(包括起诉或者不起诉的权利),这些债权人全部都起诉也仅为普通的共同诉讼。根据《民事诉讼法》第五十二条规定,《民法通则》八十六条的实体规定,如若强行追加甲为原告,既违背了实体规定也违背了程序法的规定。
B、如果是连带之债,则法院不得通知连带债权人参加诉讼;因为《民法通则》第八十七条规定,债权人为2人以上的,享有连带债权的,每一个债权人都可以要求债务人承担全部的债务。
C、如果是不可分之债,如夫妻关系存续期间,除各自分别的财产之外,一律要认定为夫妻共同财产,夫妻双方对债权是不可分之债,法院应当通知另一债权人参加诉讼,必须两个主体作为案件的主体参加诉讼。
4、未参加诉讼的连带债权人在诉讼后又对借款人另行提起诉讼的,人民法院应否受理?
法院不能受理,理由依据是:一事不再理。因为前后起诉的案件基于的法律关系是同一法律关系,行使的是全部债权,是同一个诉讼。那另外一债权人为了保障自己的债权,只能起诉另一债权人,两债权人对内是按份之债。
5、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条,如何确定被告?
民事诉讼司法解释贯彻了《民事诉讼法》一百一十九条“有明确的被告”的原则。重点在于,被告是明确且唯一的,能够具体指向的,而不是含糊晦涩的,如“张大明起诉李小明,全国叫李小明的人很多,但是张大明将李小明的身份证号码、住址都写的很清楚。”这就达到了民诉法所规定的“明确的被告”的条件,至于李小明是否是实体法中需要承担责任的人,可以通过审判予以解决。
第四部分 民间借贷案件的“民刑交叉”
1、审理民间借贷案件发现有非法集资嫌疑的,如何处理?
非法集资:非法吸收公众存款,集资诈骗,擅自设立金融机构罪等,非法集资有四个特点:涉众性、公开性、社会性、利诱性。人民法院发现案件本身涉嫌非法集资,应依法移送给公安机关。行为本身涉嫌非法集资犯罪的,法院不受理,但行为本身并不涉嫌非法集资而是只有关联,人民法院必须审理。
2、发现与民间借贷有牵连的犯罪线索、材料的,应当如何处理?
这类案件应该坚持“边民边刑”、“民刑分开”。《物权法》规定个人利益、集体利益、国家利益依法平等保护,所有民事权利、利益一律平等,民事和刑事分开,互不干预,相互独立。人民法院的民事案件并不当然让位于刑事案件。对待生效在先的民事判决,民事案件并不当然改判。因为刑事案件认定的是犯罪事实,遵循的客观真实,民事案件追求的是法律真实,判决结果建立在双方当事人举证证明责任的基础上,通过诉讼提交的证据来认定的事实。所以,民事判决与刑事判决的结果有时不一致是正常现象,民事诉讼追求是法律真实,不以追求客观真实为诉讼目标。
如果生效在先的刑事判决,与之后生效的民事判决认定的借款数额不一致,那么以刑事判决的结果数额作为后面的民事判决结果数额的前提依据是:如果不以刑事案件认定的事实为依据,那么之后的民事案件基本事实或者主要事实无法查清,只有无法查清民事案件的基本事实或者主要事实的前提下,才能以生效在先的人民法院刑事判决的事实为之后民事判决事实的依据。
3、如何对待《民事诉讼法》第一百五十二条的规定?
《民事诉讼法》第一百五十二条规定,审理本案必须以另一案审理结果为依据,而另一案件未审结的,中止本案诉讼。如果现有的民间借贷案件的证据无法查清事实,但是根据现有的材料可以查清了,就不得等待刑事案件的审理结果。上述已经说过,民事与刑事认定结果不一致没有问题,民事诉讼是根据双方当事人提供的证据来认定结果,而不是根据公权力机关来认定审查结果。
4、民间借贷行为本身构成犯罪,民间借贷合同的效力如何认定?
虽然民间借贷行为本身构成犯罪,但是民间借贷合同并不当然无效。例如,“长沙某中小企业找银行借钱,银行不肯借钱,后来找到长沙的一家国有企业借钱,但国有企业也没钱,中小企业与该国有企业商量,由该国有企业找工商银行借钱,中小企业在上述贷款利息上增加10个点让该国有企业转贷给该中小企业,国有企业从工商银行贷款年利率为7%,然后转贷给中小企业,年利率为17%。”该借款合同无效,因这个高利转贷的行为是中小企业与国有企业同谋策划达到借钱的目的,这是以合法的形式掩盖了非法的目的,当然这种合法的形式必须建立在双方非法同谋的基础之上。反之,如果只有出借人一方有这种从工商银行借钱然后转借给借款方的意思表示,借款方没有这种意思表示的,则不能认定为以合法形式掩盖非法目的,该借款合同是有效的。
5、借款人涉嫌犯罪,出借人起诉保证人的,人民法院应否受理?
人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回出借人的起诉,那么,单独起诉保证人的案件是否受理?人民法院当然应当受理。原因在于,民间借贷主合同有效,保证合同效力可能待定,主合同无效,那么保证合同无效,主合同的效力会影响从合同效力,但不是决定从合同的效力,主合同的诉讼程序和作为保证合同的从合同诉讼程序是相互独立的,互不影响。
第五部分 民间借贷案件的事实审查
只有银行转账凭证,要求被告还款的民间借贷案件的事实审查(动态分配举证责任,被告要达到抗辩的标准,法院才会把举证责任动态转给原告)民间借贷法律关系至少包含两个内涵:
1、双方当事人之间具有民间借贷的合意。具体表现为借条、借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间的借款合同口头协议也可以,只是这个证据很难取得,也很难证明。
2、民间借贷的案件必须要有出借人支付款项的事实。这两个核心要素缺一不可。但是司法实践中的活动往往总是缺少其中的一个要素。《规定》规定了一个动态举证证明责任分配规则,即:原告举证完后,要被告举证,被告举证完后,再回到原告举证等,通过这种动态的举证证明责任规则来认定事实。原告举证完了后,被告对自己的主张提供证据证明,才能将证明责任又推到原告身上。
根据《民诉法司法解释》第一百零八条第一款之规定,本证的证明标准即原告起诉的证据,必须让法官形成内心确信,法官认为原告主张的事实可信度达到百分之七十五以上,就应当认定原告主张的事实是成立的。什么叫做高度可能性,就是要达到《民事诉讼法》第七十五条规定的高度盖然性标准,即标准达到75%,原告的诉讼请求方能得到支持。当然,如果被告抗辩了,被告就要举反证,反证要达到《民诉法司法解释》第一百零八条第二款的标准,只要使法官能够相信原告主张的事实存在的可能性低于75%,对方的反证就成功了,当待证的事实(原告主张的事实)真伪不明的,认定事实不存在,法官就可以原告的证据不足而驳回原告的诉讼请求。
第六部分 民间借贷的夫妻债务
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义借款的,民事责任如何承担?
司法实践中经常发生的是夫妻一方以一个人名义借钱,另一方并不知情,债权人肯定以夫妻双方为被告起诉,但是借条签署的就只有一方,在这种情况下,显而易见,套用《婚姻法司法解释二》第二十四条的规定,只能认定为夫妻共同债务。
尽管其个人观点倾向于认定为个人债务,而非夫妻共同债务,也有许多人大代表提议修改《婚姻法司法解释二》第二十四条的相关规定,但是在这条没有修改之前,还是应该以此条为准。
第七部分 民间借贷的合同效力
除自然人之间借贷之外的民间借贷合同的生效要件如何确定?
目前,我们国家的实践性合同:自然人之间的民间借贷合同、绝大多数的赠与合同、保管合同、定金合同、借用合同。随着国家的发展,诺成性合同范围越来越大,实践性合同将越来越少,原因在于法律认为所有的人都是理性人,一经承诺就要对自己的承诺承担责任。《规定》明文规定,除自然人与自然人之间的民间借贷合同外,一律认定为诺成性合同。例如,企业与企业之间的民间借贷为诺成性合同,达成民间借贷合意,出借人反悔,是违约责任而不是缔约过失责任,诺成性合同在承诺到达要约人时候就成立了,出借人同意的意思表示达到借款人时合同成立。
第八部分 民间借贷的法律适用
1、如何看待借条和欠条的区别?
虽然只有一字之差,但是保护效果不一样,欠条的诉讼时效起算时间为出具欠条的第二天开始计算,借条不一样。
2、在他人借据上签字的责任如何确定?
关于他人在借据上签字责任的定性,这涉及《规定》第二十一条,在他人的借条上签字应不应当承担责任,可分为五种情况讨论:
第一种,如果他人在借条的顶端或者背面或者超出一般人认为借条重要的签字区域签字的,这种签字的人应当认为是见证人;
第二种,如果他人在借款人署名的同一行,并列写上自己名字的,或者是借款人之下并列写自己名字的,这意味着让他人认为这个签字的人与借款人并列都为借款人,符合我国中华民族传统的交易习惯;
第三种,如果签字人在借据上明确写借款人还不上钱,本人愿意替借款人还钱,是保证人,承担保证责任;
第四种,如果借款人还不上钱,本人愿意加入到这笔债权中来,属于并存的债的加入,加入的债务人承担了责任后,不能向原债务人追偿,担保人承担债务责任后,可向债务人追偿;
第五种,他人在民间借贷的借据上约定,给双方提供订立民间借贷合同的机会等其他服务,这种“他人”是我们合同法中的居间人,由《合同法》中居间合同规制。民间借贷他人借据上签字大概分为上述五种情形。
第九部分 民间借贷的债权担保
债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的,该担保合同的效力怎么认定?
这就是让与担保。债务人或者第三人通过转移财产所有权为他人的民间借贷或者债权提供担保就叫做让与担保。让与的是财产的所有权。让与担保成立的前提要件是什么?根据《规定》的相关规定,必须以买卖合同为民间借贷提供担保,这个买卖合同签订的目的并不是真的买卖,而是为了担保,只有具有担保意图的买卖合同才是让与担保,没有担保意图,买卖合同不能构成让与担保。
让与担保合同的效力如何认定?
让与担保合同当然有效,依据《物权法》第十五条,当事人之间订立的有关设立、变更、转移消灭不动产合同,除法律、合同另外有规定之外,该合同有效,未办理物权变更登记的不影响合同的效力。
原因在于,让与担保合同是个债权合同,所以当然有效。债权的担保取决于双方的意思自治,故让与担保合同有效。简便是让与担保的显著特点,这也是让与担保合同在英美法系中流行的原因。让与担保的劣势在于流质契约,让与担保合同通过《规定》中规定的拍卖来规避流质契约。
此外,让与担保有无优先受偿权,必须结合《物权法》的相关规定,如果双方当事人既签订了民间借贷合同,又签订了商品房买卖合同,也办理了产权登记过户手续,那么,这个让与担保合同当然有优先受偿的权利;如果没有办理产权登记过户手续,只是办理了预告登记手续,则一旦借款人还不上钱了,出借人对房产亦有优先受偿的权利。
需要特别注意的是,《物权法》的预告登记不同于行政机关预售登记。预告登记有优先受偿权利,而预售登记没有。另外,一个借款人与债权人办理了让与担保,又将房屋抵押给了另外一个人,并且办理了登记,抵押优先受偿,因为物权优先于债权;让与担保合同是债权,当出借人与几个借款人都没有办理登记,签了几个让与担保合同,当出借人还不上钱时,不管哪个签前,都无优先性,原因在于让与担保合同是债权,债权是平等受偿。
第十部分 民间借贷的诉讼时效
1、出借人依据未约定还款期限的借条提起诉讼,如何计算诉讼时效?
没有约定还款期限的是不定期借贷,不定期借贷是不是适用诉讼时效?不定期借贷应受一般诉讼时效的限制,因为是债权,凡是债权都受诉讼时效限制,受最长诉讼时效的限制。
2、超过诉讼时效自愿履行的,能否产生时效中断的后果?
如出借人借了100万给借款人,超过诉讼时效后,借款人还了借款人20万,如果出借人起诉借款人还剩下的80万元,那么后面80万不能胜诉,因为诉讼时效中断只能在诉讼期间内,诉讼时效过后,不会产生诉讼时效中断后果。
第十一部分 民间借贷的责任认定
1、企业法定代表人以企业名义签订的借贷合同,民事责任如何承担?
现实生活中,有些企业法定代表人,以企业名义签订民间贷款合同后公款私用,公司有充分证据证明法定代表人公款私用。目前有这几种承担责任的方式:一是根据合同的相对性,企业承担责任;二是企业先承担责任,向法定代表人追偿;三是企业法定代表人公款私用,实际为个人借款,由企业法定代表人还钱;四是企业法定代表人与企业承担连带责任。企业法定代表人与企业承担连带责任,依据《公司法》第三十条第三款,法人人格否认制度。但是必须要有充分的证据证明。
2、企业法定代表人以个人名义签订的贷款合同,民事责任如何承担?
首先不能突破合同的相对性,个人名义签订的合同肯定是个人承担责任,但在审判实践中,企业法定代表人以个人名义签订的贷款合同,如果钱全部用于企业,全部打到企业的账户上去了,应该让企业与个人承担连带责任。因为钱全部用于生产经营,企业应该承担责任,前面履行的是职务行为,导致情势变更,身份转变必然产生相应的民事责任,单位的行为,单位就要承担责任。
第十二部分 民间借贷的网络金融
如何判断P2p网络借贷平台的居间义务?及提供的担保效力如何认定?
P2P不属于金融机构,成立不归银监会批准,受《合同法》第一百二十四条的居间合同的规制。本是居间人,又发出公告提供担保,担保有效。
第十三部分 民间借贷的利率、利息
1、没有约定利息的民间借贷,如何处理?
法律规定了无约定利息的视为不支付利息。但是出借人向借款人约定还款期限,至超过还款期限起支付利息,法院应当支持。
2、利息约定不明的民间借贷,如何处理?
这类案件分为两种情况讨论:一种是自然人之间借贷,利息约定不明的,视为不支付利息;另一种是除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,应该给利息,但应该怎么给?给多少?《规定》赋予了法官自由裁判权,由法官根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
3、如何确定民间借贷利率司法保护的上限?(二线三区)
根据《规定》之规定,年利率在24%并且包括24%是有效的,年利率超过36%的部分是无效的,超过24%不到36%部分是自然之债。
假设在《规定》颁布之前,年利率为40%,借款人于号之前给的,日之后不能要求出借人返还。
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