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商标基本常识二
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16．什么是销售商标？
&&& 销售商标是指商品销售者为了保证自己所销商品的质量而使用的文字、图形或其组合标记。该种商标的使用者并不生产商品，而是将采购来的商品用上自已的商标，或采取定牌委托生产企业加工。然后，用销售商的商标统一出口或销售，以经销者的信誉担保产品质量的可靠性。使用该种商标一般以外贸企业居多。
17．什么是集体商标？
&&& 集体商标是指由社团、协会或其他合作组织，用以表示联合组织及其成员身份的标志；由其组织成员使用于商品或服务项目上，以便与非成员所提供的商品或服务相区别，该种商标称之为集体商标。注册、使用集体商标，有利于中小企业的联合，促进其集约经营，形成在市场中有竞争力的销售渠道，有利于产品和商标的宣传，促进规模经营。
18．什么是证明商标？
&&& 证明商标是指对提供的商品或服务的来源、原料、制作方法、质量、精密度或其它特点具有保证意义的一种标志，又称之为保证商标。这种商标一般由商会或其他团体申请注册，申请人对商标的指定商品或服务具有检验能力，并负保证责任。如：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志等。
&&& 由于证明商标的使用者系申请人的组织成员，商标所有人并不使用该商标。因此，在注册申请及保护中与普通的商品或服务商标有较大的区别。例如，在提交注册申请时，申请人应附送该商标的使用章程。证明商标一经注册，不得转让。使用证明商标必须经注册人许可，其经营的商品必须保证达到规定的质量标准，反之，则视为侵犯商标专用权行为。如该种商标在使用过程中不符合章程规定，荒芗绦?鸬奖Ｖど唐分柿康淖饔茫?蛴锌赡艿贾赂米⒉嵘瘫甑某废?Ｒ蛭?っ魃瘫晔侵っ髌洳?吩?稀⒅柿康忍氐愕谋曛荆?挥醒细竦墓娑ǎ??崾共?分柿渴?タ刂啤＜忧慷灾っ魃瘫甑募喽接肟刂疲?扔欣?谏??摺⒕??摺⑾?颜撸?治?ち嗣?频男庞??
19．集体商标与证明商标的区别是什么？
&&& （1）两者均是由多个生产经营者或服务提供者共同使用的商标。
&&& （2）集体商标表明商品或服务来自同一组织；证明商标表明商品或服务的质量达到规定的特定品质。
&&& （3）集体商标的申请人都必须是依法成立，且具有法人资格的组织；但证明商标的申请人还必须对商品或服务的特定品质具有检测和监督能力。
&&& （4）集体商标只要是该集体成员均可使用，该组织以外的成员不得使用；证明商标则应当显示其开放性，只要达到管理规则规定的特定品质的商品或服务都可以要求使用证明商标。
&&& （5）集体商标的注册人可以在自己经营的商品或服务上使用集体商标；证明商标的注册人不能在其经营的商品或服务上使用该证明商标。
&&& （6）集体商标注册后不能转让；证明商标可以转让给其他依法成立，具有法人资格并具有检测和监督能力的组织。
20．什么是注册商标？
&&& 注册商标是指商标注册申请人向国家商标主管机关提出商标注册申请并获得核准的文字、图形或其组合标志。注册商标在其有效期限内，注册人享有该注册商标的专用权，严禁任何组织或个人仿冒、抄袭，未经注册人许可，他人不得使用该注册商标，其专用权受到国家的法律保护。
21．什么是未注册商标？
&&& 未注册商标是指商标使用者未向国家商标主管机关提出注册申请，自行在商品或服务上使用的文字、图形或其组合标记。未注册商标不享有商标的专用权，不受国家法律保护。使用的未注册商标不得在相同或类似商品和服务上与他人已注册商标相同或近似。
22．什么是联合商标？
&&& 联合商标是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。联合商标以其中的一个商标为主，称为主商标，亦称之为正商标。注册联合商标的目的是为了保护其主商标不被他人模仿或部分抄袭。因联合商标作用和功能的特殊性，其中的某个商标闲置不用，不致被国家商标主管机关撤销。由于联合商标相互近似的整体作用，因此，联合商标不得跨类分割使用或转让。
23．什么是防御商标？
&&& 防御商标是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。我国现行的《商标法》对此种商标尚无明确规定按照国际惯例，此种商标一般难以注册；但一经注册，则不因其闲置不用而被国家商标主管机关撤销。
| || | | | | | |浅谈商标的合理使用
一﹒商标合理使用制度概述
(一)商标合理使用的含义
商标（trademark）是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。
商标（trademark）是现代经济的产物，它不同与古代的印记，他代表者经营者的知名度和商誉。商标是经营者的无形资产，对经营者来说有非常重要的作用，它是经营者能在市场竞争中占据主动﹑获取利润的基本条件之一。在经营者形象传递过程中，其整体实力、管理机制、产品和服务的品位，都被涵概于标志中，通过不断的刺激和反复刻画，深深的留在受众心中。
由于商标也是消费者认牌购物的重要因素，在激活和繁荣市场经济中有着不可替代的地位,因此,各国都非常重视对商标权的保护.
商标权人的权利范围不断扩大，商标权不断膨胀。商标权人私权利的膨胀与社会公益之间的冲突越发突出.
法律赋予商标权人的权利越来越多，而社会公众的利益则越来越少,⒀以至于出现“进入19世纪后，它禁止的是无过错的混淆(innocent
confusion)，20世纪，甚至开始禁止一些非混淆行为。” &⒁
这种权利的膨胀损害了社会公共利益,不利于社会的长远发展,于是乎平衡商标权人和社会公众之间的利益显得很有必要,所以各国都规定了商标权利限制制度.
商标权利的限制包括:商标取得的限制、商标使用的限制、商标侵权的限制﹑商标存续的限制等等.
而商标合理使用是商标权限制制度中的一个核心部分,它是指他人在法律允许的范围内、善意正当的使用与他人商标相同或相近似的文字、图形或其他标识⒂以标明自己产品的名称、图形、型号、质量、主要原料、功能用途、重量、数量、原产地等等,而不必经商标权人许可,也不必支付相应的费用.对于合理使用行为法律是允许的,
不视为侵犯商标权.
(二)商标合理使用的种类
1﹒非商业性合理使用&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
在非商业领域中，由于对商标的利用主要不以赢利为目的商标的，一般不会对商标所有权者的所涉及得相关商业利益，顾其商标侵权的可能性很小，所以这种合理使用是普遍存在的。对商标的非商业性合理使用常见的有以下几种：
⑴& 新闻报道，评论等研究中的合理使用
现实生活中，新闻媒体，报刊杂志在其相关的报道和评论中不可避免的会提及商标，只要这种使用基于相关事实客观公正的，即使这一过程中会有对相应商标及其标示的商品或服务批评指责也应应视为合理使用，而不作侵权处理。例如美国反淡化法规定，任何形式的新闻报道和评论都不得视为淡化。只要是实事求是的新闻报道或评论，即使是对某个商标的批评或指责，商标所有人也不能以声誉受损起诉新闻记者。即商标法在任何时候不应该被用作妨碍言论自由的工具。”但倘若相关的报道严重失实，评述批评失当造成贬损或丑化商标的不利后果构成侵权的，商标权人可以追究侵权人的法律责任。
⑵&&在字典中的使用
在现代社会,商标已成为社会文化的一个组成部分,相应的商标特别是驰名商标而言往往会出现在一些字典中.在字典中使用商标一般不会构成侵权,属于合理使用.但使用时须注明相关使用的词汇是一个商标。当然如果该商标又有普通含义时，字典在解释其普通含义的时无须注明该词是商标。否则,在字典中对商标使用不当,不加任何解释的直接引用，使社会公众产生一种误解，误将商标作为为某种商品或服务的通用名称，进而致使商标的显著性造成损害的话,也会构成侵权.
欧共体商标条例第10条就特别规定：“如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好像成为注册指定商品或服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标”。可见,在字典中使用商标时,必须注意到相应的解释义务,以避免给读者造成误解.&
⑶对商标的滑稽模仿
滑稽模仿是对一部严肃作品的荒唐可笑的模仿，作为一种古老的文学形式，其历史可以追溯至古希腊时期。滑稽模仿还有可能作为一种演绎作品出现在著作权领域。它借助于某个已存在的作品，通过原作的相应片段，故事情节进行调侃或嘲弄，或对一定的社会现象进行评论，已求达到一种幽默或讽刺的效果。正是由于这些因素，滑稽模仿可能会造成著作权领域的纠纷。
滑稽模仿一般不会涉及商标。但如果当一个商标驰名以后其往往是滑稽模仿的对象。这是因为商标驰名了或者其代表着某种社会观念，生活时尚，潮流趋势时对于消费者来说耳熟能详，对其进行滑稽模仿更能达到相应的效果。这种情况在国内外绝非鲜见。比如，将“娃哈哈”说成“乐哈哈”。在2002年贺岁片《大腕》中对相关驰名商标的滑稽模仿则达到了高潮，诸如
“硕士伦”、“报丧鸟”、“可笑可乐”模仿让人历历在目，记忆犹新。而当公众看到，听到这些字眼时又很容易将其与现实中的某个商标产生联系的遐想。而这就是商标的滑稽模仿。商标的知名度越高，“越是广为人知，越容易产生联想和共鸣”，也即越容易成为滑稽模仿的对象。
一般而言，滑稽模仿商标的行为并非是基于商业的目的，模仿的方式也不是作为相关识别标记来使用，在这过程中模仿与被模仿对象的区别也会突出，因而给被模仿的商标造成混淆的可能性很小，不存在商标侵权行为。但不可忽视的一点是，倘若商标滑稽模仿没有造成混淆，但相应的火候没有控制好的话而给他人的商标形象造成了玷污，贬损了他人的商标声誉的话也会构成商标的侵权。例如，在1972年的“可口可乐公司”一案中，原告可口可乐公司通常在自己的产品包装上配有以白色条文写成的文“EnjoyCoca一Cola”(中文义为“享受可口可乐”)。被告在自己销售的饮料上不但原样复制了原告的相应包装而且在产品上将文字改成了“
EnjoyCocaine”(意为“享受可卡因”)。原告诉被告侵权，而被告虽然提出滑稽模仿的抗辩理由。法院最终判定被告侵权，因为可口可乐商标如果被人同毒品联系在一起，其声誉会受到很大的损害。⑦同样很浅显的例子，如果他人将滑稽模仿“娃哈哈”的口号“乐哈哈”用于卫生间的话必然也会对驰名商标“娃哈哈”的声誉造成损害，进而构成侵权。可见，对商标进行滑稽模仿要构成合理使用的话，除了不造成商标的混淆外，还应当不会给被模仿商标的声誉造成损害。
2﹒商业性合理使用
这是指在市场经济中，在特定的情况下，经营者为了准确的描述其相关产品和服务的特征、性能、用途以保护消费者的知情权，在全面综合考虑商标权人和社会公共利益的前提下，他人不经商标权人许可，可以在其生产经营活动中善意地、正当地使用其商标。由于商标的非商业性合理使用一般情况下显而易见，对商标的商业性合理使用是相关课题探讨的重点，下以上的商标合理使用情形就是指商标的商业性合理使用。
⑴叙述性使用.经营者对他人商标上的构成成分的使用不是作为商标,仅仅是为了真实的说明自己的产品或服务的型号、质量、功能性质等其他特点,使用过程中没有任何与商标权人之间存在联系的暗示标记或说明,
同时并标明自己的商标的行为即是叙述性使用.
众所周知,商标的功能主要在于标示相应商品和区分所谓相类似的商品，我国商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”商标的显著性必然要求其与日常生活中的通用名，描述性用语相排斥，理论上诸如“黑又亮”皮鞋油，
“两面针”牙膏，“五粮液”酒等商标如果仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，容易导致消费者混淆，一般不予注册。但是商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标申注册。”咋一看这似乎与第九条相矛盾，但仔细分析这其实并无对立。应为如果类似标示经过长期广泛，充分的使用具有了指示和区别相应商品的功效，并得到消费者的广泛认可时，那么该标示就获得了显著性，具有了它自身的学理上所认为的“第二含义”（secondary
meaning），该标示即可申请注册商标。类似情况在现实社会中是清晰可见的，比如上述“黑又亮”皮鞋油，“两面针”牙膏，“五粮液”酒以及“平安保险”，“北京饭等就是典型的例子。现实中具体的文字，词语，单词数量毕竟有限，与现代社会中的企业数量特别是企业对商标的需求量而言简直是小巫见大巫。区域的相关产品能用臆造性商标或者是暗示性商标固然最好，应为那样的商标显著性最强，有利于保护自己的商品，更好的维护自己的权益。但问题是许多企业原本许多的产品由于各种原因用的是描述性商标，相对于前两种商标而言，描述性商标的显著性最弱，其注册难度很大。而一个企业想要在商品上放弃该描述性商标用臆造或暗示性商标来代替的话，其要将该商品重新打响品牌，往往又要发费更大的代价。出于经济角度考虑，许多企业会加大其对原有描述性商标的宣传力度，使原由标示获得“第二含义”从而具有显著性顾取得注册资格。当然拥有“第二含义”标示的商标所有权人并不能排除公众对该表是的远含义的合理使用。举个例子，某保险公司用“平安”作为其商标的标示，但公众仍然可以使用这词标示相应的含义。再如，若有企业在其机械设备的外部标签说明书上用“平安”以提醒使用者安全操作这也是合理使用。这些描述性词汇倘若为商标权人所垄断控制,社会就失去了这些公有物,其他经营者和公众对这些公共资源的使用就会变的困难,这不利于社会的发展,因而对描述性商标的权利限制是十分必要的.另外,从商标权人来看,既然选择了显著性先天就不足的公有物作为权利客体,其对能获得法律保护的程度就不应当很高.其他经营者对描述性商标善意的、正当地使用显然是合理的.
⑵指示性使用.在一些概念中又被称为被提及的合理使用,它是指经营者使用他人的商标是为了说明自己产品或服务的种类、用途、来源，以便让公众了解其中真实信息的行为.
指示性使用适用于只有使用某个商标才能对某一特定事物或服务作出恰当的描述这种情形,它多见于零配件销售、保养维修、邮寄传送等行业..
之所以允许经营者对商标权人的商标进行指示性使用，主要是让公众了解与产品或服务有关的真实信息，对商标权进行必要的限制。例如,“大众汽车维修”﹑“联想耗材营销”﹑“for
&NOKIA”,这些店铺名称﹑服务招牌﹑或者区分标示中使用他人商标就是为了本店经营的零部件﹑耗材还有相应的服务项目,这些都属于商标的指示性使用.
在《欧共体商标法一号指令》即规定:“为标示商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，可以使用他人的注册商标。善意地说明商品或者服务的特征或属性，尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期而使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为。”&
此外北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确指出,在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标志的行为，属于正当使用行为。⑨与前面的叙述性使用一样，指示性使用也必须具备一定条件，即指示性使用不得使人误认为该经营与商标权人有某种商业联系，尤其不得使人误以为他是商标权人的特约经销商。⑩我国国家工商局曾于1995年《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》要求：“汽车零部件销售商店和汽车维修站点，为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围，应直接使用叙述性的文字，如‘本店销售&&&汽车零部件’、‘本店维修&&&汽车’等字样，其字体应一致，不得突出其中的文字商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。”
以解决某些汽车零部件销售商店、汽车维修站点未经商标权人许可，擅自在店铺的招牌上使用某些中外汽车企业的注册商标的问题。同样在国外对于他人商标的指示性使用也有相应的规范，比如美国法院在New
Kids& on the Block.v.News America
Publishing，Inc.商标纠纷案中就确定了指示性合理使用必须满足以下三个条件：:第一，如果不使用某商标，那么特定的产品或服务就无法被描述;第二，使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的;第三，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。⑾从上述规范中可见要合理使用他人商标说明自己的产品或服务，必须采取措施避免给消费者造成混淆误导。
广义的商标合理使用包括非商业的合理使用和商业上的合理使用，但是众所周知，商标在飞商业上的合理使用显而易见，因此商标合理使用的重点是商业上的合理使用，狭义上商标的合理使用就是指商业上的合理使用。
(二)商标合理使用的特点
商标合理使用是对商标权人权利的一种限制,对于他人的正当的合理使用,法律不认为是侵权.就商标合理使用而言,其有以下特点:
第一、对于商标的合理使用必须满足一定的条件.
主观要件:主观上商标使用人应出于善意。使用人的使用应是出于正常需要,而不是以不正当竞争为目的,这里所谓的“善意”指：不知他人已注册某商标；或者虽明知他人已注册某商标，但不是为恶意竞争而使用或故意损害商标权人的利益而使用。对于这种“善意”美国《2006年商标淡化法修正案》规定“不是将它作为他自己商品或服务来源的指示”；《欧共体商标条例》第6条规定要使用符合工商业中的诚实惯例；日本1991年修改后的《商标法》则直接规定使用要是善意和正当的；我国《商标法实施条例》第四十九规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
可见,对于“善意”我国法律是以明确“正当”作为要求,经营者可以合理使用本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点以及和商品产地的地名有关的文字、图形或者拼音，以及前述各部分的组合用于记叙描述该当事人的商品或服务的诚实而必要的使用即可认为主观目的上是善意的，即使这些是他人注册商标的部分或全部，也不构成对他人注册商标的侵犯。若以打击竞争对手为目的，恶意的超过合理约束的使用他人商标则不构成合理使用。
&客观要件：首先，对商标的使用方式必须合理。&合理使用的标识和他人注册商标的关系，即双方共同属于本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点以及和商品产地的地名。合理使用他人注册商标的目的必须是用来描述，目的是为了对自己所提供的商品或者服务的某一方面做出说明。其中“其他特点”是一种笼统的概念,法律不可能列举穷尽的情况。因为尚没有法律对合理使用的构成要件作出规定，对商标合理使用的方式上应当包含以下几个方面:第一,对他人商标上文字的使用是为了说明当事人相关的商品及服务的有关特征和性质,而且这种使用是必要的,在使用上还应当以非商标的方式进行.第二,在使用的客观效果上该使用不会引起不利效果.因为商标的作用在于指示,区别商品和服务,如果对他人商标的使用导致了消费者对相关商品和服务产生混淆和误认的不利后果则构成了对商标的侵权.此外,当事人使用商标后对他人商标产生了淡化或玷污的效果也构成了对商标的侵权.只要有上述情形存在,无论是当事人在使用商标上是出于善意,在使用方式上也合理,这都不能称作合理使用.
第二﹑商标的合理使用不以损害商标权人的核心权利为限。
对于法律规定了商标的合理使用,亦即合理使用他人的商标,无须经他人同意也不必支付任何费用,这就起到了对商标权的限制的作用，使得商标权的保护范围不包括这样一些“例外”或“特殊”之情形。可这些使用只是法律规定的“有限”的范围内才得到保护。而事实上对于任何权利而言都是有限的,不存在无限的权利,商标权是这样,其它权利也都是这样.法律虽然规定了商标的合理使用制度,可商标权人本身所享有的核心权利并没有削弱,尤其是作为其核心权利的禁止权没有弱化.商标权人依然可以禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标.他人的合理使用即使是出于善意,正当的目的倘若在使用过程中给他人商标造成了混淆﹑淡化﹑玷污﹑丑化等不利后果的话,商标权人依然可以追究使用人的法律责任.
第三、商标合理使用是非商标所有权人对他人注册商标的无偿使用。
商标合理使用的主体是商标权人以外的人。如果使用他人的注册商标是善意的﹑合理的话则不需要支付相应的费用，是无偿的。就这一点而言，商标的合理使用与著作权和专利权的合理使用不同。一般来说，对于著作权或者专利权，须符合一定条件，他人可以不经权利人同意而使用，但这种使用往往需要支付必要的费用，而商标的合理使用，使用人不经商标权人的同意而使用，且不必支付任何费用。比如汽修店的招牌上突出使用“汽配修理大众、奔驰、别克、桑坦纳、奥迪等”，便于经营者昭示自己的经营范围；教辅机构可在其宣传横幅上用NO。1表明自己的业绩；公共协会可在其宣传语栏上打出标语“平安驾驶，平安回家”以警示司机们要小心驾驶等等。
二、国外有关商标合理使用的现状
作为知识产权合理使用制度中重要组成部分的商标的合理使用直到近些年来才为国际社会所重视。长期以来，商标就被视为其所有人的绝对权利，其所有人对商标享有绝对的权利，任何在相同或相类似的商品上使用与注策商标相同或相似的商标的行为都是非法的。这种绝对的保护，打破了对商标所有权人利益保护与社会公益的平衡。而为了实现利益平衡，则必须对商标权人的权利进行限制，随之对于商标的合理使用制度在立法中孕育而生。在相关国际条约中，Trips协议第17条对有关商标的合理使用作了原则性规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”
《欧共体商标条例》第6条规定，商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或者地址，有关品种、质量、数量、价格、原产地等特点的标志，只要上述使用符合工商业实务中的诚实惯例。
美国兰哈姆法（LANHAM
ACT）第三十三条b第二项规定：“将该标志并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。
）《德国商标法》第23条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标识所有人应无权禁止第三人在商业活动中使用：
　　（a）其姓名或地址；
　　（b）与该商标或商业标识相同或近似的，但与商品或服务特征或属性，尤其是其种类、质量、用途、价值、地理来源或商品的生产日期或服务提供的有关标志；或者：
　　（c）必须用该商标或商业标识表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件。
此外，法国、日本以及我国香港地等也都对商标的合理使用制度做了类似法国知识产权法、日本商标法以及我国香港地区的《商标条例》等也都对商标的合理使用制度做了详细的规定。详细的规定。
三、商标合理使用的必要性
(一)商标合理使用的法理基础
　　作为知识产权客体的智力成果，是在前人已有的科学技术、文化艺术成果的基础上，通过创造性劳动取得的，其本身对整个社会科技文化事业的发展有着更为重要的意义。所以，较之一般的民事权利，知识产权应受更多的限制；否则，必将阻碍整个社会的发展。为此，知识产权法既赋予智力成果的创造人以专有权，鼓励创造者的积极性，又对这种权利设立一定必要的限制，以维护社会公共利益，实现法律公平和正义。TRIPS协议第7条就是讲知识产权作为一种“专有”权利，如何与公共利益平衡问题。第8条则暗示，允许各成果为了公共利益及社会发展而采取措施(包括立法等)对知识产权进行一些限制；所限制的程度，又要以小妨碍“协议”对知识产权的保护规定为限。
规定商标合理使用制度是为了维护商标权人与社会公共利益的平衡，防止商标权人滥用权利。商标法赋予商标权人以专有权，是在一定期限内通过给予商标权人对商标所享有的独占和禁止权，使商标权人拥有对该商标的垄断，保护其通过利用商标获得利润，生产出与其商标所代表的产品或服务来满足社会的需要；同时，商标法也不忽视公众的选择商品或服务的权利。由于现实生活中的词汇毕竟有限，作为叙述性商标的词语本身已经部分进入公共领域，虽然其通过经营者的宣传使用获得“第二含义”，具有显著性可以商标注册，但公众对叙述性商标其原始含义的使用必须加以保护。如果给予商标权人过度的保护，会引起商标权人滥用权利，导致商标权人、非商标权人与社会公众之间的利益失衡，而且也会产生不正当竞争及垄断，使得市场后进入者无法打开先进入者构成的市场领先者优势，最终损害社会公众的利益。众所周知公共利益高于个人利益，当个体利益与社会利益发生矛盾时，任何公民都应当首先以社会公共利益为重。现代社会奉行权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张和行使自己权利时，注意“度的限制和约束，顾及他人和社会公共利益”。实现公共利益目标，力求实现个人利益与社会利益的平衡状态，各国在私法领域中普遍采用了禁止权利滥用原则。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会性的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第7条也明确规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为知识产权组成部分的商标权，从本质上说是一种特定主体依法享有的专有财产权，属于私权的范畴。因此，该项权利的行使当然应遵循“公共利益”原则。
&&其次，规定合理使用制度也是保障消费者知情权的需要。作为一名消费者，他有权通过一定渠道了解商品或服务的质量、来源、价格等信息；同时他也有权对商品或服务及其提供者进行评论，而新闻报道和新闻评论则成为大众媒体表达这种评论的集中地。为此，消费者和新闻报道媒体在报道中就不可避免地涉及到商标。由于商标的功能从不仅是指示和区别相应商品或服务的来源发展到其代表所标示的商品或服务的商誉，在社会公众的评论中，指称商品或服务的商标已成为达到最佳评论效果的方式。为此，就必须允许社会公众在新闻报道、新闻评论等过程中对商标的合理使用。可见，商标的合理使用作为对商标权的限制，对于防止商标权滥用无疑具有重要意义，同时商标的合理使用也是保护消费者利益、保护言论自由的需要。同样的从保护消费者知情权需要的角度可以印证笔者前述关于商标合理使用应该包括新闻报道、新闻评论等非商业性合理使用的观点。
（二）商标合理使用的经济学分析
不可否认，作为知识产权之一的商标权首先是一种私有财产所有权，它能为商标权人带来经济利益。作为一种财产所有权，其权利的核心内容是赋予商标权人一定期限的垄断权，排除他人使用的权利。因此，一商标权应当被保护。我们必须看到，首先，商标权是商标权人的个人私有财产权，我国宪法第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”对于私有财产，国外特别是以生产资料的私有制为基础的资本主义国家而言在其宪法中更是强调私有财产神圣不可侵犯。从宪法的角度，商标权就应当被保护。其次，商标是商标权人的智力劳动成果，是商标权人追求利益最大化的有力工具。保护商标权，有利于鼓励商标权人的创作激情，有利于社会的创新。
然而，不可忽视的一个问题是，对于知识产权的保护程度、范围越大，垄断就越强，社会公众的权利就越小，而垄断的危害是不言而喻的的。垄断最直接的后果就是无竞争，少数企业具有垄断权力之后，就会利用垄断权力来限制竞争，其他企业在垄断权力之下也很难生存，而无竞争就无压力，无压力就无创新，社会就没有活力。而消费者则成为垄断的最终受害者，可见，如果不对知识产权加以限制，将不利于社会资源的分配整合，也就不利于社会经济的发展，也即“知识产权保护并不能产生人民预想的经济效果。”⑿事实上，从知识产权制度诞生的之日起，就有经济学家反对知识产权制度。因此，又必须对知识产权进行限制，就商标权而言，对商标权进行限制，引入商标合理使用制度就非常适宜。倘若允许商标权人对其商标享有垄断的，绝对权利，那么对于构成其通用色彩﹑图形﹑特别是文字社会公众非经其允许则不能使用，这必然会对社会资源的利用构成极大的障碍。比如，一些商标权人的商标非经使用在先注册商标上的图形﹑文字则不能很好的标明其商品的性质﹑来源﹑用途；出版社非经文字商标的权利人同意不得使用相应的文字；布料厂非经颜色商标的权利人同意不得染制相应色彩的布料等等。如此之状况，可想而知将极大的阻碍社会经济的发展。所以，对商标权进行权利限制，确立相应的合理使用制度也是出于对社会经济发展的需要。事实上，世界上的许多发达国家都确立了商标合理使用制度。
(三) 商标合理使用的判断标准
&判断是否构成合理使用应当考虑下几个方面的因素。
1、首先应当考察使用方是否作为商标使用。一般而言，涉及商标合理使用的案件，合理使用人基本上是在使用了自己的注册商标的同时，将与他人注册商标近似的文字或作为商品名称使用，或是作为商品包装设计来使用，或叙述、说明商品的特点或者描述某种商业活动的客观事实。以上使用方式都不是作为商标的使用,不够成对相应的商标的侵权。但如果使用人在没有使用自己商标的前提下，使用与他人注册商标相应的文字在商业意义上进行使用，该使用就不构成合理使用。
2．分析相关使用的文字,图形情况
（1）分析使用是否加注了其他说明性文字。
为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，经营者可能会使用他人商标，但如果经营者在此商标前加注并标明“主要成分”、“功能”、“使用方法”等相关说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减小。举个例子,如果一原料厂家为饮料界巨头可口可乐公司提供相应的原料,在原料相应的包装上的显著位置标明FOR&
Coca-Cola 的字样，由于说明字母 “FOR”存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池来源的混淆，属于合理使用。①
（2）分析使用的其它文字或图形是否能足以标识、区别商品来源。
如果使用者并无使用特定商标的主观意图，在实践中也根本不足以标识商品的来源，同时，商品上的其它文字或图形足以标识、区别商品来源，消费者也不会产生误认，那么这种使用就不会侵犯商标权，而属于合理使用的范畴。比如使用人在使用他人注册商标的同时，也标有自己的商标，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用，没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算作合理使用。比如美国知名品牌百事可乐曾经在其宣传广告及其送货车上以显著方式使用“No．1”的字样，而“No．1”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但是法院审理时依据上述标准认为百事可乐的做法主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一（No．1）。而百事可乐本身是公众知名品牌，这种品质第一的说明不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于合理使用的范围内，不构成对“No．1”商标权的侵犯。
3、应当考察注册商标的显著性和知名度。商标法规定的合理使用与商标的显著性具有密切联系。我国商标法第九条第一款规定:“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第一款规定:“下列商标不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的”。如前所述，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，一般不予注册。但该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的含义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为获得第二含义而具备显著性，应该受到商标法的保护，准予注册，如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“黑又亮”皮鞋油、“两面针”牙膏等。但是当这些具有第二含义的叙述性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号。一般而言，出现合理使用的注册商标通常是显著性较弱的商标，其显著性的弱化，既有先天不足之缺陷，又有后天使用管理不善之因素。一般而言,对他人商标的侵权主要是借助他人商标“搭便车,”造成相应的标示混淆而误导消费者获取非法利益。而知名度高、显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低、显著性弱的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就小。特别是对于那些获得第二含义取得注册资格的商标,其往往是经过经营者长期的宣传使用为广大公众熟悉其显著性往往较强.但由于这些商标不能排除公众对第一含义的使用,往往又为一些人牟取非法利益提供了窗口.
4.以是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准
使用该说明性文字的方式是判断使用人主观意图的重要标准。如果使用人突出使用该说明性文字，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很容易造成消费者混淆商品的来源，应当不属于合理使用的范畴。其次,以是否同时标有自己的商标作为判断。如果使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商标，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用,缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认。比如使用人將他人的注册商标置置于商品包装的中心位置，将相应字体放大并进行艺术加工等方式以引起公众的注意而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，甚至不标明自己的商标,
那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很容易造成消费者混淆商品的来源，不属于合理使用的范畴。
5.是否遵循商业惯例作为判断标准
在叙述性合理使用和指示使用中，商业惯例判断的判断标准尤为重要。比如在很多磁带、CD上，一般使用说明性词汇时会突出显示主题歌曲的名称，歌曲的名称可能涉及对他人商标的使用，而将制作、发行公司的名称和商标置于不显著的位置。若按照一般的判断标准，这种构成对他人商标上的不正当使用。但是该是这种表达符合行业的惯例，而且相关公众也遵循和认同该种表达，不会造成混淆的结果。这实际上这是唱片业界的商业习惯，他们这种使用方式无非与商业上的通用方法相一致罢了，因而应当是合理使用。
&&6.考虑使用是否会引起商标所有人利润下降、声誉受损。
客观后果也是商标合理使用的重要标准。如果一方在其商标被他方使用后名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证明这种后果与使用之间有直接联系，那么可以断定，这样的使用侵害他人商标权，进而破坏了正常的商业活动应属不正当竞争行为，而被排除在商标的合理使用之外。
四、我国建立商标合理使用制度的建议
(一) 有关商标合理使用的立法和实践
在我国，商标的合理使用问题长期以来被忽略了。我国自1982年制定商标法以来虽经历了1993年和2001年两次修改，但一直没用建立相关的制度，在长期的行政和司法实践中将商标权作为一种绝对权来对待，几乎没有考虑商标专用权的限制问题，在实践中产生了极为不利的影响。
但令人欣慰的是我国于2002年颁布商标法实施条例中增加了商标合理使用的规定。实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用的典型体现，是我国商标制度进一步完善的例证。尽管商标法实施条例现已增加了商标合理使用的规定，但不可否认的是，该规定过于原则，实践中对于商标合理使用的判断标准仍存在较大争议。因此有必要对商标合理使用制度作进一步探讨和研究，特别是对司法实践中应如何把握商标合理使用的判断标准还要进行系统的梳理，分析和完善。
（二）完善我国商标合理使用制度的建议
①参考王成&&
中国优秀硕士学位论文全文数据库 社会科学Ⅰ辑 &2009 年 第 04
② 参考邓宏光：《美国联邦商标反淡化法的制定与修正》，载《电子知识产权》
2007年第2期。
③参考刘瑞霓：《如何界定商标的合理使用》，载《中华商标》2002年第3期。
④商标合理使用制度研究&&
—以“金华火腿”为例&&
导师:张耕教授& &作者:何玉晶
⑤See15U.S.C$1215(b)(4)(1999)，转引自武敏:《商标合理使用制度初探》，《中华商标》，2002年7月，第38页。
⑥参考吴汉东：〈〈知识产权法〉〉，载〈〈中国政法大学出版社〉〉第275页
⑦蒋凯:“商标合理使用的理论分析和实证研究”， 上海大学硕士论文，2007年4月，第31一32页
⑧黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护—从识别到表彰[M].北京：法律出版社..
⑨参考-----由BaLeNo服装商标侵权案谈商标的指示性使用
⑩吴汉东：〈〈知识产权法〉〉，载〈〈中国政法大学出版社〉〉第273页
⑾武敏:《商标合理使用制度初探》，《中华商标》，2002年7月，第38页。
⑿Menell，“工ntelleetualProperty:GeneralTheoriesinBouekaert，Boudewijn&
and&& De& Geest,
Gerrit(ed),& Encyclopedia&
and& Ecomicals,
Vol.II，Cheltenham，Edward& Elgar，2000，p.131.转引，
冯晓青，前注12，第155页。
⒀何玉晶:商标合理使用制度研究-----以“金华火腿”为例
⒁Davidvave，·:“知识产权的危机与出路”，《知识产权》，李雨峰译，2007年4月，第89页。
⒂陶鑫良、衰真富:《知识产权法总论》，北京:知识产权出版社，2005年第1版，第252贞。
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