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最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
来源：最高人民法院
发布时间： 11:11:59
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已于2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，现予公布，自2015年5月1日起施行。
最高人民法院
2015年4月22日
法释〔2015〕9号
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
（2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过）
为正确适用第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定修改的《中华人民共和国行政诉讼法》，结合人民法院行政审判工作实际，现就有关条款的适用问题解释如下：
第一条 人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，依法保障当事人行使诉讼权利。
对当事人依法提起的诉讼，人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定，一律接收起诉状。能够判断符合起诉条件的，应当当场登记立案；当场不能判断是否符合起诉条件的，应当在接收起诉状后七日内决定是否立案；七日内仍不能作出判断的，应当先予立案。
起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。
当事人对不予立案裁定不服的，可以提起上诉。
第二条 行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：
（一）请求判决撤销或者变更行政行为；
（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；
（三）请求判决确认行政行为违法；
（四）请求判决确认行政行为无效;
（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；
（六）请求解决行政协议争议；
（七）请求一并审查规章以下规范性文件；
（八）请求一并解决相关民事争议；
（九）其他诉讼请求。
当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。
第三条 有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
第四条 公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。
第五条 行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。
第六条 行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。
行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。
第七条 复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。
第八条 作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
第九条 复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。
第十条 人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
第十七条 公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：
（一）法律规定应当由行政机关先行处理的；
（二）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；
（三）已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；
（四）其他不宜一并审理的民事争议。
对不予准许的决定可以申请复议一次。
第十八条 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。
审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。
第十九条 人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。
当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。
行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
第二十条 公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
第二十一条 规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
第二十二条 原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
第二十三条 原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
第二十四条 当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（四）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
第二十五条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议：
（一）人民法院驳回再审申请的；
（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
（三）再审判决、裁定有明显错误的。
人民法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，人民法院不予立案。
第二十六条 2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。
2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。
对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。
第二十七条 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
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行政诉讼中行政协议案件的受案范围及审判规则
作者：秦伟&&发布时间： 08:57:47
　　行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。2014年《行政诉讼法》修订，将行政协议争议纳入了行政诉讼的受案范围，但法条对可诉行政协议的类型列举较少，对该类案件的裁判规则也无详细规定，在行政诉讼中对行政协议有关案件的审理中出现了不少问题。如，究竟哪些行政协议属于行政诉讼的受案范围？行政相对人是否只能对行政机关的不依法履行、未按照约定履行以及违法变更、解除行为这几种行为提起行政诉讼？起诉期限如何？适用何种法律规定？
　　一、行政协议案件的审理范围
　　早在2003年前最高人民法院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话中就指出“以实现行政管理为目的的合同，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。在行政审判实践中，行政合同纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。”历时十一年，2014年修订的《行政诉讼法》终于将行政协议纳入行政诉讼受案范围。然而法律及相关司法解释对可受理的行政协议和行为列举较少，完全不能满足实践中行政协议类型的多样以及行为方式的多元化。
　　（一）可受理的行政协议
　　《最高人民法院关于适用&中华人民共和国行政诉讼法&若干问题的解释》 （后文简称《解释》）第11条第2款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”根据该司法解释，明确规定可作为行政诉讼受案范围的只有政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议,虽然有“其他行政协议”作为兜底性条款，但不能认为所有的行政协议都是行政诉讼受案范围。“随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常常通过与行政相对人签订合同的方式，履行行政管理职能，形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同。……我们需要对行政合同的类型、行政合同与民事合同的区别和联系、审理行政合同案件的法律适用及判决方式等问题，继续进行深入探索。”[1]在行政执法方式变革的前提下，立法者的立法意图是逐步扩大受理行政协议的范围，而不是将所有的行政协议都纳入行政诉讼受案范围。在这一探索的过程中，兜底性条款的存在似乎是必要的。但兜底性条款作为一种补充规定，历来是法官自由裁量的依据，在法官自由裁量的基础上，出现同类案件不同处理又是不可避免的。对下列协议，一般认为属于行政诉讼的受案范围：
　　1.国有土地使用权出让合同
　　对于是否将国有土地使用权出让合同纳入行政诉讼受案范围，目前存在极大的争议，最高人民法院的行政审判庭和民事审判庭对此意见也不统一。《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）中，在不作为类案件案由的构成要素和确定方法中明确“诉××(行政主体)不履行行政合同义务”，将行政合同作为受案范围。《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009]行他字第55号）认为“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（[2010]行他字第191号）认为“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》认为“地方人民政府针对其所属土地行政部门作出的同意收回国有土地使用权批复，土地行政管理部门直接据此付诸实施且已经过复议程序，原国有土地使用权人对地方人民政府同意收回土地使用权的批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》认为“在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。”然而，《最高人民法院施行关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释［2005］5号）中却认为国有土地出让合同属于民事诉讼范畴。《最高人民法院民事案件案由规定》（法[2011]41号）关于“合同纠纷”案由的规定，没有区分民事合同和行政合同，但其罗列了大多数的行政合同纠纷，包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、土地承包经营权纠纷等。
　　笔者认为将国有土地使用权出让合同纳入行政诉讼受案范围较为适宜。首先，主体方面来看，合同一方当事人恒为行政主体；其次，合同的目的来看，出让国有土地是因为社会公共利益的需要，订立合同是行政机关履行行政管理职权的手段。第三，从合同双方的权利义务来看，作为出让方的土地管理部门在合同中有交付土地的义务和收取土地出让金的权利。同时，出让方在合同中享有行政特权,可以监督合同的履行，单方变更、解除合同,甚至可以对不依法或依约使用土地的使用权人实施行政处罚。且土地管理部门不得放弃这些权力, 否则构成不作为。而出让合同中的受让方有缴纳出让金的义务以及按照合同约定的时间、条件开发利用土地, 不得闲置、不得改变用途等义务。缴纳土地出让金并非是土地使用权作为一种商品的价格,而是行政主体出于行政管理目的使用的一种管理手段。国有土地出让合同的以上特征完全符合行政协议的特征,应该用行政法的规则予以调整。最后，从可操作性来看，作为行政诉讼受案范围，由行政庭进行审判较民事审判庭审理而言，更具优势。由于签订行政协议是行政主体行使行政职权的一种方式，协议一方恒为行政主体，在法庭审理过程中，必然会涉及一些对行政主体资格或者相关职权的考察，而行政庭对此显然更为熟悉；同时，若在审理中涉及参照合同法规定进行审理的事项，行政审判庭也可以在案件中一并予以审查。
　　2.部分政府采购合同
　　《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。曾经，政府采购合同一度完全适用民事合同，但实践中，政府采购合同完全适用民事合同不能有效的解决争议。首先，从该条规定来看，之所有规定政府采购合同适用合同法，是在于强调行政机关在与相对人签订合同时应遵循平等、自愿原则，是为了防止行政机关滥用行政权力，强迫、威胁或者适用其他手段损害相对人的利益。其次，从政府采购合同的具体规定来看，政府采购法中规定的内容并不完全属于合同的范畴。如第三条规定的公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则的适用，第十三条规定的财政部门的监督管理职责等。此外，关于政府采购的程序方面的规定，也不同于民事合同。因此，政府采购合同并不都属于民事合同。很多地方政府在处理政府采购合同中发现了政府采购合同的非民事性特征，于是相继出台了一些地方规章，明确规定某些政府采购合同属于行政协议。如《山东省行政程序规定》规定的“政府购买公共服务”、《广州市政府合同管理规定》的“涉及国有资产、财政资金使用的合同”，属于政府合同范围管理，而政府采购合同则显然属于此类合同。但同时应注意到，并说所有政府采购合同都属于行政协议，政府为了满足日常工作正常开展而进行的采购，如购买办公用品等，应当属于民事合同，适用合同法的规定。
　　3.行政强制执行和解协议
　　行政强制执行和解协议是指在行政强制执行阶段，行政机关在法律允许的范围内，在不损害公共利益和他人利益的前提下，与行政相对人自愿协商，就已生效的行政协议的内容达成的变更执行协议。行政强制执行和解协议是在行政执行领域对民事合同的借鉴，但其性质应为行政协议。行政强制执行和解是行政机关以更好地实现行政行为所确定的内容、建立和谐的行政法律秩序为出发点，赋予行政相对人参与地位，就个案进行协商谈判，以解决执行中的困难，是履行行政职责的行为。从行政强制执行和解协议的对象来看，是原行政决定所确定的权利义务关系，是以“权力”处分“权利”。
　　此外，目前理论界和实务界认可的行政协议还有国有资产承包经营、出售、租赁合同，矿产资源使用权出让合同，城市供水、节能减排、污水处理等特许经营合同，治安处罚担保协议，委托培养等教育行政合同。
　　 （二）行政协议中可诉的行政行为
　　明确了可受理的行政协议，那么是否对行政协议的所有争议都属于受案范围呢？答案是否定的。《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”对行政协议中只明确规定了四种行为可诉，而行为主体都是行政机关：一是不依法履行，二是未按约定履行，三是违法变更，四是违法解除。虽然条文中有一个“等”字，但从文义解释上看，此处的“等”应该是指行政机关在协议签订后履行中的其他行为。由此可知，法条以列举的形式规定了行政相对人对行政协议中行政机关的行为提起的诉讼的类型，但却并未规定当行政相对人违约时行政机关是否可以提起诉讼以及行政相对人是否可以起诉请求变更、解除行政协议。这一定程度上是因为在2014年新《行政诉讼法》出台之前，行政诉讼的受案范围一直受到“具体行政行为”的约束，而根据最髙人民法院于1991年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》中将具体行政行为更是缩小解释为“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”由此，行政协议是作为一种双方行为，被排除在了行政诉讼受案范围之外。尽管修订后《行政诉讼法》去掉了对“具体行政行为”的限制，而只规定“行政行为”，但是一直以来的观念使得立法者在立法时仍然忽略了行政协议作为合同的双方性，仍将行政机关签订行政协议的行为视为硬法之治下的职权行为，而忽视了行政协议的“柔软性”，而只对行政机关的部分单方行为规定了相对人可以提起行政诉讼。
　　1.行政机关可否对相对人提起行政诉讼
　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定:“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”就此条规定来看，行政机关似乎是可以对相对人提起诉讼的，但法律并未明确提起的是行政诉讼还是民事诉讼，结合2014年《行政诉讼法》的规定，房屋、土地等补偿安置协议属于行政诉讼的受案范围，似乎明确了行政机关可以对行政相对人不履行行政协议的行为提起行政诉讼。但笔者认为行政机关不宜对行政相对人提起行政诉讼，至少现阶段不适宜。原因有二：第一，现行的行政诉讼法的被告方是恒定的，永远是行政机关。虽然目前有学者提出行政诉讼多元化，在原有“民告官”基础上，增加适应“官告民”、“官告官”的诉讼类型，[2]但现阶段不适宜。在大多数人眼中，提起行政诉讼还是民事诉讼的判断标准之一仍然是看属于“民告官”还是“民告民”,在现行行政诉讼跟民事诉讼已经有部分案件交叉的情况下，提出“官告民”的行政诉讼，无疑会造成诉讼中的混乱。第二，针对相对人不履行行政协议等行为，行政机关有自身的救济渠道。在行政协议中，通常会赋予行政机关某些行政职权，针对相对人的违约行为，其可以通过行政处罚、行政强制、单方变更、解除等方式达到救济效果。如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十三条就规定了行政机关可以对违反法律、行政法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的特许经营者，责令限期改正并依法予以行政处罚，甚至可以终止特许经营协议。此外，行政机关还可通过非诉执行获得救济。2014年新修订的《行政诉讼法》第97条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”即有强制执行权的行政机关如税务和海关可以自己实施强制执行，没有强制执行权的可以向法院申请强制执行。人民法院审查行政机关申请强制执行行政协议的案件，当事人提出申请听证的，应当进行听证，对协议的合法性、有效性以及双方履行协议等情况进行审查。
　　综上所述，对相对人不履行行政协议的行为，行政机关不宜提起行政诉讼，而是应通过其他程序予以救济。
　　2.相对人可否提起变更、撤销、解除行政协议　
　　在行政协议签订后，行政机关可以变更或者撤销行政协议，这是行政机关行政优益权的体现。相对人若认为行政机关的变更、解除协议的行为违法，可以提起行政诉讼。但是，在合同签订后，相对人是否可以参照《合同法》的相关规定，提起行政诉讼要求变更、撤销、解除行政协议？德国、法国和我国台湾地区均未规定行政协议可变更、撤销，理由是行政协议的无效制度足以救济。该理由实际上是承认存在着可变更、撤销的行政协议的，但是主张当事人以提起协议无效来解决。但诉讼请求是当事人的自由意思表示，法院无法要求当事人只提起协议无效之诉，且即便当事人提起无效之诉，但是无效和可变更、撤销之间是有区别的，若行政协议的效力瑕疵没有达到无效的地步，当事人的权利将得不到救济。笔者认为，行政协议是可以变更、撤销的。首先，法律对行政机关违法单方变更、解除行政协议作出明确规定是一种强调，因为行政优益权极容易被滥用，这并非对其他行为的排除。行政机关行使行政优益权是出于公共利益的的需要，在公私利益发生冲突或者发生情势变更的情况下，行政机关可以单方变更甚至是解除行政协议。行政优益权是一种特权，创设该权利的初衷是希望行政主体通过行使该特权高效地处理公私利益冲突或者情势变更的情形，实现公共利益最大化。但在赋予行政机关这样的特权的情况下，很容易造成行政优益权不加控制地被滥用，违背了立法的初衷。因此，行政诉讼法才明确地将行政机关违法行使行政优益权的行为罗列出来,而并非是说只有这几种情况相对人才可起诉。其次，行政协议本质上仍然是一种合同行为，是以一致的意思表示在真实、自愿、平等基础上设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系。行政协议为当事人参与作出行政行为提供了机会,只有当相对人参与作出最终决定的过程受到保障时,才能更好的保护其合法权益。而参与过程是否受到保障，更多地体现在行政协议的协商订立阶段。行政相对人的“参与性”应该是一种平等协商的参与，而非强制性的参与。现实中，不乏行政主体利用暴力、胁迫等手段强迫相对人签订协议，相对人的参与性未得到应有的保障，对于行政机关的类似行为，若不允许相对人起诉要求变更或撤销行政协议，显然不合理。这种披着行政协议外衣的暴力执法若不加以控制，将不利于社会的稳定，更将激化相对人个人利益与公共利益之间的矛盾。第三，相对人是否能提起变更、撤销行政协议，实际上是说行政诉讼中是否应对行政协议的效力进行判断。行政协议是一些列行为，包括邀约、签订、履行、协议的解除、无效、违约责任等。根据《行政诉讼法》第七十五条的规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”行政协议作为行政机关履行行政职责的一种方式，也属于行政行为，因而法院有权判决行政协议无效。同时，《解释》第十五条第二款明确规定了原告可以请求解除协议或者确认协议无效。行政协议是否有效不是一个单方行为，人民法院要审查的就是一个双方行为是否合法的有效性问题。[3]那么若行政机关在签订协议时具有欺诈、胁迫等行为，相对人自然有权提起撤销、变更之诉。
　　有人也许会质疑，在行政诉讼中，若允许相对人申请变更、撤销行政协议，显然与民事合同无异，这是否意味着否定行政协议的存在。其实不然，实际上,行政合同在订立环节的优势是民主,在执行环节的优势是效率,总体上兼具民主与效率两种价值。[4] 它既是政府用来加强经济干预的手段,又是公民对政府权力进行限制的方式。[5]因此，即便行政协议有某些职权性的特征，但行政机关
　　二、行政协议案件的法律适用
　　行政合同的概念发源于法国,成熟于德国，英国和美国也已较为成熟。域外对于行政协议的法律适用,主要有三种模式：第一，普通法为主，附加行政法模式。代表性的国家是英国和美国，英美公私法不分的法律传统致使在其行政法中,没有行政合同的概念,只有以普通法为本位的政府合同。但随着政府合同在实践中日益广泛的运用,纯粹的私法合同规则已无法满足现实的需要，因此，在普通合同法之外通过立法和法院判例设定特别规则。第二，行政法模式，典型代表是法国。法国在立法和司法判例中建立起了一套较为完整的行政合同法体系,从行政合同的缔结、履行、变更、解除,以及行政主体的单方特权、合同的撤销和无效等各个方面都有相关规定。第三，行政程序法准用民法模式。典型代表是德国。德国专章规定了行政合同,同时规定:“第54条至第61条未另有规定的,适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”同时明确了适用顺序，即行政程序法第54条至61条——行政程序法其他规定——民法典，且在后顺序不得和在前的顺序相抵触。
　　尽管我国的行政协议有独特之处,但在理论和实践方面尚有待完善，在行政协议案件适用的法律问题上，考察和借鉴域外法律制度对我国行政协议的理论和实践有很大启示。结合域外法律制度，我国对于行政协议的法律适用也出现了三种观点：一是公法模式，即通过公法主要是行政法调整行政协议关系。江必新教授从行政合同关系的本质、公法模式相较于其他两种模式的优势以及实践经验等方面论述了公法模式的可行性。认为“中国行政合同的建制应选择公法模式”。二是私法模式，即通过民事诉讼法调整。在解决行政合同纠纷时，不承认其特殊性，完全按照《民事诉讼法》、《合同法》等相关民事法律法规来进行处理。三是公私混合模式，即对行政协议同时适用行政法和民法的相关规定。从《解释》第十二条、第十四条来看，我国最终采纳了行政法准用民事法律规范的公私混合模式。在审理行政协议纠纷时，首先是适用行政法的特别规定，其次才可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制的民事法律规范。但这样原则性的规定并没有为实践操作带来明确的答案。在起诉期限、审查原则和裁判方式上应该如何具体操作仍然是难题。
　　（一）起诉期限
　　行政诉讼起诉期限与民事诉讼时效相比，存在着一定的差异：第一，从性质上看，起诉期限是起诉条件,而诉讼时效则实体审理要件；第二，从审查阶段上看，法院主要在起诉受理阶段审查是否超过起诉期限,当然,在审理阶段也可以审查；而诉讼时效,法院只能在实体审理时进行审查。第三，从审查方式上看， 法院可以依职权主动审查原告的起诉是否超过了法定期限；而超过诉讼时效将产生不利于原告的实体后果，除非被告主张,法院不得主动审查；第四，从处理方式上看，原告超过起诉期限后起诉的,法院裁定不予受理，在受理之后裁定驳回起诉；诉讼时效已过的,只有在被告主张的情况下,法院才会判决驳回原告的诉讼请求,否则原告仍有胜诉的可能性。二者的种种差异导致在诉讼中适用不同的期间,裁判规则和结果的不同,甚至会对当事人的实体权利产生影响，因此，在选择使用时必须谨慎。根据《解释》第十二条的规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。《解释》中关于适用民事诉讼时效只规定了“行政机关不依法履行和未按约定履行”两种情形，适用行政诉讼法的起诉期限规定了“行政机关单方变更、解除协议等其他行为”，从该条规定来看，都是针对行政协议中的行政行为的起诉期限的限制，而对行政协议本身并未作出明确规定。在对行政协议本身提起的诉讼中，关于适用民事法律规范时效，存在着两个问题：第一，可适用民事法规范时效的情形；第　二，可否适用关于民事诉讼法中断、中止或延长的规定。
　　1、变更、撤销之诉。行政行为是一种具有相对高效的行为,一经作出便具有法律拘束力,其所创设或者确认的权利义务关系推定成立,非经法定程序不得改变。行政协议作为行政行为的一种也应当具备这种特质。法律规定行政相对人如果对行政机关作出的某项行政决定不服,可以在法定期限内向司法机关提起诉讼,撤销此项行为或者决定。但是, 提起撤销诉讼往往会对行政行为的效率、法律秩序的稳定造成较大的影响，为了避免长时间的悬而未决对社会公共利益造成的不利影响,对提起变更、撤销之诉有必要设置合理的时间限制，由于诉讼时效的规定时间往往长于起诉期限，因此，不宜适用民事法律规范关于时效的规定。同时，由于变更、撤销之诉在性质上属于形成之诉,相对人行使的是形成诉权,而行政诉讼与民事诉讼的基本原理是相通的,因此,借鉴民事诉讼中形成之诉对应除斥期间的制度安排,对某项行政决定提起撤销诉讼的法定期间也应当是除斥期间，除斥期间是一种不变期间,不能中断或者中止。故当事人提起变更撤销之诉应当适用行政诉讼法关于起诉期限的规定，且不能中断、中止和延长。
　　2、无效之诉。无效与可变更、可撤销实际上都是对存在瑕疵的行政协议效力的一种判断,前者针对的是严重且明显的违法行政协议,后者针对一般情形的违法行政协议。虽然两者均属于违法行政行为,但适用的程序和规范却不同。可变更、可撤销的行政协议只能通过提起变更、撤销之诉来解决，且适用的是起诉期限的规定；而针对无效的行政协议，相对人可以提起确认无效之诉或者变更、撤销之诉。若相对人提起的是确认无效之诉，一般不受起诉期限的限制。因为无效行政协议不同于一般的行政违法行为,无效的行政协议会给国家、集体利益带来重大损害，其违法程度已经达到“重大明显”,应当是自始无效、当然无效、绝对无效。无效行政协议本身不具有行政行为的公信力,相对人可以无视其存在，也可以在任何时候向法院提起诉讼确认无效，而不受起诉期限、甚至是诉讼时效的限制。即法定救济期限已经届满,行政相对人仍然可以对自始无效的行政协议提起诉讼。
　　（二）审查原则
　　由于行政协议诉讼不同于一般的行政诉讼，因此，其在审查时也有自己的审查原则。
　　1.合法性审查
　　合法性审查是人民法院在处理行政案件时审查的核心。行政协议诉讼与一般行政诉讼虽然有一定差异,但是行政协议本身是行使行政管理职权的一种方式，对于行政协议进行合法性审查是行政诉讼的应有之意。
　　对于行政协议中行政机关的单方行政行为,如行政机关的指挥权、监督权、单方解除权、处罚权等“行政特权”须按照《行政诉讼法》的相关规定进行合法性审查。此外，对于涉及行政协议本身效力问题的行为，也要接受合法性审查。结合《合同法》的相关规定，对行政协议是否有效主要审查以下方面：第一,主体是否合法。对主体是否合法进行审查，主要是针对即行政机关是否有权订立相关的行政协议而非行政相对人，从其是否具有事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等方面进行审查。考虑该行政机关是否是法定的行使该项行政权利的机关，或者是否经有权机关的授权或者委托，行政机关具有订立相应行政合同的权限。法律法规对订立行政协议的主体有特殊规定的，法院应当审查。如果行政机关根本上没有订立相应行政协议的权力，则该合同就丧失了合法性基础。第二，意思表示真实。意思表示真实是合同订立的基础，不真实的意思表示会影响行政合同的效力。在行政协议中主要考查在订立合同过程中是否存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不真实的行为。行政主体在行政协议签订过程中掌握着主导权，极易给行政相对人施加各种干预以签订一个“让行政主体满意的行政协议”。尤其当行政协议相对人是特定的某一主体，而该相对人不愿意配合签订行政协议时，行政主体为了提高效率，往往可能采取胁迫或者其他强制手段要求相对人签订合同。当然也存在行政相对人利用欺骗手段骗取行政主体与其签订行政协议。第三,程序是否合法。即审査行政机关在订立协议时是否遵循了相关法律法规的规定。如《中华人民共和国农村土地承包法》 第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案； （三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。 若村委会等未经以上程序直接签订土地承包合同，则属于程序违法。第四,合同内容是否合法。法律法规对合同内容有特殊规定的，签订行政协议时不能违反相关规定。如 《农村土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年。”若发包方违法规定延长承包期，则属于内容违法。当然，双方在合同中可以作出不违反法律、行政法规强制性规定的约定条款。此外，还应考虑是否符合法律规定的形式要件。
　　2.合理性审查
　　对行政协议的审查，除了合法性审查之外,还应当进行合理性审查。合理行政是行政机关行使行政权利必须遵循的原则之一，是对行政机关行使自由裁量权的限制。而在签订行政协议中，行政机关自由裁量权的表现的最为具体,因此，必须对行政协议进行合理性审査，考虑行政机关在签订协议时是否符合比例原则，是否考虑了相关因素，是否公平公正的对待了相对人。严防行政机关以“合法形式”出卖公权力，损害国家或他人的利益。当然，并非所有的行政协议都可进行合理性审查，若行政机关作出羁束行政行为,除非是行政处罚显失公平的，否则法院一般只能进行合法性审查而不能进行合理性审査。
　　3.合约性审查
　　合约性审査是指在行政协议不存在效力瑕疵的基础上，针对双方协议在履行中是否符合约定进行的审查，包括对协议价款、履行方式、履行期限、履行地点等的约定。此外，关于行政机关的单方变更、解除行政协议除了法定情形，协议双方在不违反法律规定的情况下也可以对协议的变更、解除等作出约定。因此，对行政协议的合约性审查
　　三、行政协议诉讼的裁判方式
　　《行政诉讼法》第七十八条和《解释》第十五条明确规定了行政协议的判决方式，与《行政诉讼法》第十二条第十二项是相呼应的。但这是对行政协议中某些情况的特殊规定，在无明确规定的情况下，判决方式使用行政诉讼法的一般规定。
　　（一）确认协议无效
　　在行政协议诉讼中，应当明确确认判决，“如果确认之诉适法且具备理由，法院就通过判决具有约束力地确认某种法律关系存在与否。”[6]《解释》第15条第2款规定了确认行政协议无效的判决，并可根据合同法等相关法律规定作出处理。但民法上关于合同无效的规定是否可以全部直接适用于行政协议，还存在争议。《合同法》第52条规定，有下列情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法利益的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定。笔者认为行政协议的效力可以适用合同法关于合同无效的规定。实践中不乏行政相对人采取欺诈手段、行政机关采取胁迫威胁手段签订行政协议。只要行政协议存在上述情形，就应当认定为无效。对于无效的行政协议，法院可以判决全部无效，也可以判决部分无效。
　　（二）撤销、变更行政协议
　　行政协议的撤销判决可针对两种情形：第一，行政协议本身。《合同法》第54条规定了可变更、可撤销的合同，此类合同主要是由于当事人意思表示不真实而导致合同效力产生瑕疵。前文中我们已经肯定了行政相对人可起诉变更、撤销行政协议此处不再赘述。第二，行政机关行使行政优益权。法院作出变更、撤销判决的前提是一方当事人请求法院变更、撤销行政协议。《行政诉讼法》第70条规定，法院判决撤销或者部分撤销，可以判决被告重新作出行政行为。在行政协议中，法院判决撤销后，是否可以要求行政机关重新作出行政行为？应分情况讨论，针对行政机关在行政协议中行使的监督、检查、处罚权等，可以判决被告重新作出行政行为。而对行政协议本身，法院判决被告重新作出行政行为则不妥，因为，行政协议是双方合意的结果，即使行政机关愿意重新作出，原告也不一定接受。所以，对行政协议本身不宜判决被告重新作出行政行为。
　　（三）解除行政协议
　　原告请求解除协议，理由成立的，判决解除协议。解除判决适用于下列情形：一是法律规定行政机关可以解除行政协议；二是行政相对人有正当理由要求解除而行政机关不同意；三是情势变更导致履行不能、没有必要或继续履行可能遭受更大损失；四是属于协议约定的可解除行政协议的情形。此外，法院判决解除行政协议后根据合同法等相关法律规定作出处理。根据《合同法》第92条和97条的规定，合同解除后，当事人必须履行通知、协助等后合同义务。同时，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。
　　（四）判决履行
　　履行是协议签订的目的，不履行行政协议约定的义务则构成违约。根据《行政诉讼法》和《解释》的规定，判决履行行政协议需要满足以下要求：（1）行政协议有效；（2）原告诉称被告不依法履行或未按照约定履行行政协议，且理由成立；（3）被告可以继续履行且继续履行有意义。此外，在下列情况下不适用履行判决：继续履行成本太高，合同履行的内容是承担违约金或者赔偿损失，情势变更等。[7]若判决履行不可行，则应判决被告采取相应的补偿措施，给原告造成损失的，应同时判决履行。
　　（五）判决给付
　　《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”给付义务产生的原因可能是法定，也可能是约定，法院判决给付主要是针对行政协议的履行争议，对不履行、不完全履行、不恰当履行等，人民法院可以根据案件具体情况作出相应的给付判决。
　　（六）判决赔偿
　　赔偿判决主要针对行政机关单方违法或者违约的情形，但赔偿范围和标准不应全部适用《国家赔偿法》。行政协议的赔偿责任可能产生于行政机关的违法行为，此为侵权责任；也可来自违约行为，此为违约责任。国家赔偿是一种侵权责任的赔偿，对于行政机关订立或履行行政合同过程中的违法失职行为，是一种行政侵权行为，应由行政机关按照《国家赔偿法》的规定承担责任。而对于违约情况下产生的违约责任，应参照《合同法》等相关民事法律规定。
　　（七）判决补偿
　　 此处的补偿判决不同于前面的“相应的补偿措施”。行政法上的补偿要遵循经济利益平衡原则，经济利益平衡原则是指国家为了公共利益的需求，合法行使公权力而损害了个人利益时，应给予相对方一定的补偿。行政机关行使行政优益权给予的补偿实际上是对于相对人信赖利益的保护，同时也是为了维护法律秩序的安定性。但是，法院在审理中对于“公共利益”应进行严格审查，因为行政机关可能将任何事项以“公共利益”的方式呈现。
　　（八）判决驳回原告的诉讼请求
　　法院在审理后认为行政机关作出的行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或给付理由不成立的，法院判决驳回原告的诉讼请求。
[1] 日，前最高人民法院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话。
[2] 龙凤钊：《行政行为的合作化与诉讼类型的多元化重构》，《行政法学研究》，2015年第2期。
[3] 江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社，第72页。
[4] 江必新：《中国行政合同法律制度体系、内容及其构建》，《中外法学》，2012年第6期。
[5] 孙笑侠：《契约下的行政》，《比较法研究》，1997年第3期。
[6] [德] 弗里德赫尔穆.胡芬，《行政诉讼法》第五版，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。
[7] 江必新主编，《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第301—302页。
来源：南川区人民法院
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