作者：北京市中伦（上海）律师倳务所 

（贾明军博客唯一完整版）

2015年6月以来国内A股股价大幅波动，IPO暂停截至本年7月2日，证监会受理首发企业607家其中，未过会“排队”候审569家

而近两年来，境外上市网络公司的发展有了明显阶段性的变化一些“中概股”公司似乎回归“A股”的决心并未受A股市场波动囷暂停的影响。

从互联网公司的“拼图”来看“BAT” 涉猎范围更深更广，在并购和入股方面时常有“大收笔”，金额甚至远远高于“IPO”對资金的募集

因此，我们认为在即将结束的2015年，中国互联网公司的最重要的发展特点可以用两个方面表现：

一是“私有化”回归“A股”浪潮以巨人网络拟“借壳”世纪游轮（002558.SZ）和分众传媒拟“借壳”七喜股份（002027.SZ）为典型的代表；

二是“并购”或“入股”频繁。以阿里巴巴集团并购“优酷土豆”、58同城并购“赶集”为典型代表

这两点变化，都直接或间接影响股东因为婚姻关系的变动（结婚或离婚）引發的家族或个人财富构成及特点的变化

截止目前，中国互联网公司在境外上市的约有80多家与2011年的“网络上市公司股东离婚年”不同，2015姩中社会各界聚焦在“网络上市公司股东结婚”问题上。由此股东婚前个人财富筹划及应用，渐入国人视野中国婚姻律师对于境外仩市公司股东权益的研究，也从“离婚”影响与时俱进地变成了“婚姻”（含结婚、婚姻关系存续、离婚）影响与预防。

虽然对境外上市互联网公司股东的家事聚焦热点发生了变化但股东私人财富保护的跨境复杂度依旧。特别是从2013年形成潮流的“中概股私有化”高涨匼计先后有30余家“中概股”纷纷宣布从美国“改道”退市，这对于公司股东个人财富变化有重大影响毕竟，A股互联网公司动辄数百倍的市盈率较美国证券市场十余倍的溢价空间让人想象无限！

2015年，在涉及境外上市网络公司的股东离婚案件上国内法院还出现了几起非常典型的关联案例。特别是中国内地法院对于涉及境外上市公司股东通过“BVI”离岸持股进行处理的判决成为此类离婚案件股东财产处理的“先例”，使得该类股权争议的财产处理又有了新的方式与思路，似乎可以避免“绕道”境外诉讼与保全的繁琐与巨额预算值得律师研究学习和尝试应用；而网络公司股权价值上下浮动的相对不稳定性、以及PRE-IPO阶段资产的易转移性、高估值性（即使是企业仍然亏损的情况丅）所带来的股权价值认定问题、股权转让对股价的影响效力问题、配偶单方处理财产的过错及另一方补救及“维权”机制问题、境外公司股权单方赠与信托效力问题、跨境法律关系准据法确定与适用等复杂问题，仍然考验着中国律师和法官的智慧这些仍是婚姻律师将面臨的机遇与挑战。

本文是北京市中伦（上海）律师事务所的贾明军和邵泽龙于2015年在总结最新境外上市网络公司股东婚姻诉讼、非讼法律倳务总结而成的心得，意在抛砖引玉、与同行者交流共同推进我国律师服务的发展！

关键词：婚姻，网络公司境外上市，财富筹划股权

一、2015年境外上市网络公司概况

（一）互联网公司迈步“入股”与“并购时代”

十余年之前，中国和世界一起步入网络时代；进入2010年后网络已几乎渗入中国每个家庭，特别是智能手机与“微信”的使用使得网络公司的服务与产品与普通民众的生活真正融为了一体，甚臸有人戏言手机已经演化为人类的“数字器官” 。在几千年的人类文明史中从来没有哪一种工具能像互联网及其产品一样，把人们的苼活状态做如此改变！因此关注网络类公司股东的股权与私人财富的关系，是婚姻律师必修的课题而进入2015年来，互联网公司的并购与叺股已成为最大亮点。

先说并购美国著名的经济学家乔治-勒蒂格勒（George.J.Stigler）说过 :“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼並收购而成长起来的！”从国内资本市场来看，随着2014年年底证监会对《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管办法》进行修改后并购重组的门槛大幅降低，A股市场也掀起了上市公司并购重组的热潮2014年A股上市公司公告的交易案例数量超过4450起，披露交易规模1.56萬亿元涉及上市公司超过1783家！从互联网公司的并购情况来看，“BAT”顶级序列的互联网公司无不纷纷发力积极猎寻并购的优质目标。从互联网视频领域看2015年10月16日，阿里宣布已向优酷土豆公司董事会发出非约束性要约，拟以每ADS（美国存托凭证）26.60美元的价格现金收购除阿里已持有优酷土豆股份外，该公司剩余的全部流通股至此，中国一线视频公司（另有百度的爱奇艺、腾讯视频）全部落入“BAT”囊中！甚至有人戏言在互联网领域，“不管是谁最终都姓BAT”

再说“入股”在互联网视频行业，2014年5月阿里就对优酷土豆进行了初步入股，公開信息显示阿里入股后持有优酷土豆流通股的18.3%；在电影院线行业，2015年3月阿里24亿元入股光线传媒、2014年11月阿里与腾讯同时以15.3亿元入股华谊兄弟，均占股8.08%成为著名影视制作公司华谊兄弟的第二大股东。

作为私人业务的律师我们不仅要熟悉企业之间并购或入股的商业法律问題，更要精通并购与入股掌握这些资本运作给股东私人财富带来的变化与影响，能够分析股东财富构成与发展变化“路线图”为客户提供更多、更好的私人财富业务的法律服务。

（二）“中概股”的“私有化”之潮“势不可阻”

世纪游轮（002558.SZ）2015年10月8日发布公告称公司已與上海巨人网络科技有限公司及其实际控制人史玉柱先生签订《重大资产重组意向框架协议》，拟向巨人网络全体股东定向发行股份购买其100%股权并配套募集资金由此，由纽约证券所退市的巨人网络有望“借壳”回归A股

在A股市场上，以中青宝（300052.SZ）为例以2015年10月16日股价为基數看，其市盈率（当前每股市场价格/每股税后利润）为220倍；再看港股以网龙（00777.HK）为例，该日的市盈率为529倍从美股回归A股成功的学大教育（借壳银润投资000526.SZ）的市盈率更高达1091倍!另外,国内A股的网宿科技（300017.SZ）、乐视网（300104.SZ）的“亮眼”表现，也值得“中概股”中的网络公司羡慕向往2012年“弃”美股转向A股的暴风影音（300431.SZ）上市之初市盈率仅不到23倍，目前已达到1537倍，更让人瞪目结舌！这足以让在美上市的其他互联网企业不计险阻跃跃欲试。

据统计截止2015年上半年，A股主板、中小板、创业板的平均市盈率分别为16倍、45倍和68倍；而香港的主板、纳斯达克囷纽交所平均的市盈率分别为11倍、16倍和16倍这是多支中概股自认价值被低估的主要原因之一。

巨人网络早在2007年便登陆纽交所上市首日发荇价为15.5美元。从公司上市至2014年7月25日退市公司股价跌幅为23.1%，在此期间股票均价仅为7.8元/股，远远低于首发日价格在退市时，公司市值为28.68億美元较上市首日市值缩水近31.71%，巨人网络私有化前公司市盈率仅为8倍！这与A股与港股的百余倍相比，相差甚远2014年盛大退市时市盈率哽低，约为5.88倍如果与A股或港股相比，这些“中国概念股”的市盈率可谓“惨不忍睹”了巨人网络总裁纪学锋2015年7月表示，该公司回归A股將以1000亿元为起点这与其退市时的不到30亿美元相比，中间的差值让人联想翩翩而2015年9月初，七喜控股（002027.SZ）因可能成为分众传媒的“借壳”對象而一连拉出7个涨停！

此外奇虎360在2015年6月宣布私有化；“当当”2015年7月宣布私有化；“陌陌”2015年9月宣布私有化、博纳影业、如家、爱康国賓、易居中国也纷纷表示私有化…截止2015年10月底，有30余家“中概股”企业提交了私有化计划“中概股”回归A股的“大戏”，还会在后面继續上演而并购、入股前后，股东私人或家庭财富的变化也是我们需要关注和掌握的要点。

还有值得关注的“新三板”中的“网络板块”我国即将在“新三板”开设“分层”制度，互联网企业是最重要的“秀丽”板景原本拟登陆美股的亿玛科技、中搜网络、天涯在线、虎嗅网等互联网公司，都即将或已经成为新三板的龙头企业

（三）上市大股东结婚“财富规划”之事“万众瞩目”

2015年，著名赴美上市公司JD宣布“公司董事会今年5月批准了一项针对公司董事长兼CEO的一项为期十年的薪酬计划。根据该计划公司CEO每年基本工资为1元人民币，苴没有现金奖励此外，CEO已被授予2600万股A股股权相当于公司所有流通股的0.9%... ”该公告即出，即引发全民“大讨论”对于境外网络上市公司股东的婚姻财产规划安排，成了全民关注的“大事件”相关报道成为连续数月的新闻“头条”，不仅“娱乐”版长篇累牍而且法律界吔有各类“分析”、“评说”的专业文章，相关“百度”新闻搜索信息超过11万篇！2015年10月2号在CEO大婚的次日，JD逆市涨1.69%按JD股本为13.67亿股、CEO持20.68%计算，一夜之间资本市场送上1.24美元“大礼”，双成为媒体和坊间热议的谈资

2015年，也是中国私人财富法律规划蓬勃发展的一年2015年3月21日，囿“钱伯斯”私人财富管理“业界贤达”之称的陈凯律师创办的“中国财富管理师联盟”启动仪式在北京开幕该联盟“计划用4个月时间茬全国律师和理财师中发展1500名创始个人会员和50家创始机构，之后将在全国发展10万名专业人员”意图通过律师、理财师，以及保险、信托、投资银行等机构的合作共同促进中国私人财富服务业的发展。

与此同时各大商业银行私人银行纷纷发力，推出“私人财富”保护与傳承概念的理财产品与信托产品服务各地围绕“私人财富管理”的论坛、讲座、沙龙接踵不断。“家族办公室”、“家族保险、信托”嘚概念开始深入上市公司大小股东内心深处从我们2015年的业务统计与分析来看，“婚姻协议”、“家族信托”、“遗嘱工具”已经成为仩市企业股东甚为关心的话题。仅在2015年10月我们就参加了两个家族上市公司内部高层会议，讨论的议题不是企业的商事话题而是“家族企业与财富保护与传承”的主题。我们认为家族企业董事会或股东会讨论“私人”财富安全与传承，以后是普遍和常见的未来三到五姩，是中国“私人财富法律保护与传承”快速发展的“黄金时期”这一业务领域主要的服务对象之一，就是境内、外上市网络公司（包括“新三板”的公众公司）的大、小股东们

2015年10月15号，“胡润百富”2015版出炉中国“富豪”人数已超越美国位居世界第一。“新上榜富豪Φ九成是国内上市公司，新三板也成为财富新来源…”不难预见随着国家对于“新兴板”、“新三板”资本市场的推进，伴随着公司與家事治理的需要“婚姻、继承财富筹划安排”，会像“企业上市路线图”一样成为公众公司股东们必备的思维工具。

（四）阿里并購“优酷土豆”之再提“土豆条款”

2015年10月16日阿里宣布，收购除阿里已持有优酷土豆（简称“优土”）股份外该公司剩余的全部流通股。此笔交易总价约合56亿美元将创中国互联网史上“第一并购”，收购完成后“优土”将从纽交所退市私有化遥想当年，土豆网上市因婚姻受阻未果否则土豆、优酷高下之争的结局恐难定论，而今天阿里并购的是“土豆”还是“土豆优酷”也许难以评说这不由使人唏噓不已。

2010年11月9日与优酷合并之前的土豆网向美国证券交易委员会（SEC）提交了纳斯达克上市（IPO）申请，计划筹集1.2亿美元土豆网提交的SEC文件显示，公司的海外上市结构已搭建完善该上市公司在开曼群岛注册，经由英属维尔京群岛注册的公司100%全资控股Reshuffle科技（上海）有限公司囷Wohong科技（上海）有限公司实现其在中国的业务。Reshuffle科技（上海）有限公司以契约许可形式与三家个人全资控股公司完成交叉持股协议其Φ就包括土豆网创始人兼CEO王先生的全土豆网络科技有限公司，王先生持股95%

王先生名下这家上海全土豆公司的股权拥有土豆网的《增值电信业务经营许可证》以及《网络传播视听节目许可证》，为上市公司的核心内资公司

上市申请的次日，即2010年11月10日杨女士向徐汇区人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼，要求分割王先生名下3家公司38%的股权诉讼标的为500万元人民币，杨女士同时对全土豆公司股权申请了财产保铨保全标的200万元，其中包括被称为土豆网“核心”的全土豆科技有限公司经过法院居中调解，杨女士与王先生最终调解结案调解金額双方都保持了沉默。

的土豆网在费了九牛二虎之力解决了创始人离婚纠纷、前后两次递交上市申请之后，于2011年8月17日经历了重重波折後终于修成正果，在中国概念股遭遇“寒冬”的当口逆市登陆美国纳斯达克。根据公司提交的招股说明书显示土豆网上市确定IPO发行价格为29美元，共发行600万股ADS（美国存托凭证）按照29美元发行价计算，土豆网本次将融资1.74亿美元按照当时发行价计算，土豆网的市值为8.22亿美え约为竞争对手优酷的三分之一。

土豆网的招股说明书还表明公司创始人、董事会主席兼CEO王先生将通过土豆网IPO套现千万美元。土豆网IPO時共出售600万股ADS其中557万股为新发行股票，43万股为王先生个人套现按照发行价计算，王先生套现逾千万美元而媒报称，王先生套现的一個原因可能是支付给其前妻杨女士用于解决双方的股权纠纷。

在2011年4月土豆网重新向SEC提交的招股说明书中有22次提到王先生“前妻”的字眼，新增了对王某婚姻纠纷的风险说明文件显示：“土豆创始人兼CEO王先生遭前妻杨女士起诉。王先生持有全土豆95%的股份杨女士要求分割婚姻期间的夫妻共有财产即王先生持有全土豆股份中的76%，法院目前已将王先生持有38%的全土豆股份进行了财产保全对于股份保全期限，法庭暂未宣布但根据中国法律程序，保全时间最长不超过两年…

土豆网赴美上市的此次招股说明书开创了网络类上市公司招股说明书婚姻影响描述的先河，会为以后婚姻影响网络公司境外上市起到“标杆”作用置身婚姻纠纷中的大股东的私人信息披露成为可能甚至必嘫。

2011年该案发生后，投行诞生了一个新名词“土豆条款”其内容大体意思是，VC/PE在投资前应对被投资创业者的婚姻状况进行评析，看昰否存在婚姻变动对公司IPO影响的风险而后再在SA（股东协议）中增加相应的内容，甚至有的VC在微博上提出“限制被投资人离婚”、“离婚須经董事会同意”的条款被戏称为“土豆条款”。王先生看到这条微博后为此还添加了一句精辟的注解：“前有新浪结构，后有土豆條款大伙儿一起努力，公司治理史上留个名” ，至此“土豆条款”诞生。

之后的事情发展的更具有“故事”情节2012年3月11日土豆与优酷签订最终协议，双方将以100%换股的方式合并坊间更多评论为“优酷吃下土豆”，土豆从纳斯达克退市交易额预计为10.4亿美元，是当时中國互联网最大的股票交换并购案谁曾能想，2015年10月16日土豆连同“东家”优酷又成为阿里的“囊中之物”！

二、网络公司及股东的特点与離婚股权分割的关系

（一）网络公司流动资产高、固定资产少

网络公司的固定资产(诸如不动产)少，流动资产(诸如货币类)高网络公司一般昰知识密集型性企业，其资产主要是域名、流量、客户资源等相对于传统行业的公司，网络公司需要的固定资产少无需原材料，无需夶型机械设备及厂房维持生产和经营网络公司投入的资金运用多在员工的薪酬支出、营销推广成本、带宽等方面，需要的流动资产较多工资薪金成本高。网络公司作为知识密集型企业固定资产占据总资产的比例较低，固定资产及原材料折旧率、消耗率相对较少以网遊公司为例，网游公司主要成本是前期开发费用以及上线后的带宽与薪金其平均毛利率为60%以上，大部分知名网游公司均为如此运营好嘚网络公司单名员工创造的价值高，远非制造业企业能比甚至可以达到制造业的几千倍。比如2009年腾讯的收入规模突破200亿大关，利润超過80亿以其员工一万人计算，那么它的人均产值将是200万人均利润是80万。这是一个可以与美国YAHOO相媲美的水平当然，与GOOGLE相比这些数字还昰差得很远。GOOGLE2010年收入230亿美元人均产值在80万美元左右。

网络的虚拟化与数据的隐蔽化使网络公司股东财富身价很难从形式上看出，而在離婚股权调查时财务账册与网络数据的对比尤为重要；而对于财务管理不规范的网络公司来说，如果使用多个中间支付账户则很难了解其真实的财务状况。

（二）网络公司股东年龄趋于年轻化

由于国内的网络是90年代才方兴未艾的新兴产物因此，从事网络创业的主体通瑺是年轻人而即便是公司面临上市，股东年龄也普遍在40岁以下2015年“新晋”胡润百富榜的“游族网络”CEO林奇本年34岁；“聚美优品”的陈歐32岁；“微贷网”的姚宏35岁；“饿了么”网的张旭豪30岁。再倒退四年前2011年5月11日在美国上市的世纪佳缘（DATE）创办人龚海燕为例，上市时仅32歲；土豆网创始人王微上市时年仅38岁事实上，很多网络公司股东的创业几乎和恋爱同步在婚前就有了自己的公司，这与传统制造业的佷多上市公司企业家不同在面临离婚问题时，婚前股权的婚后收益纠纷以及因婚姻缔结产生的私人财富规划的需求，明显多于其它类型的企业虽然其它上市公司甚至有“80后”股东，如碧桂园的杨慧妍（1981年出生）26岁时就成为掌股的亚洲第一女首富但属“富二代”而非“创富一代”，而网络类的公司因股东年龄普遍不高目前基本鲜有面临股权传承的案例。

（三）上市后股价波动可能性更大股东个人財富可能像“过山车”

互联网行业目前竞争激烈，谁手中有资金就能更好地融合资源、揽到流量、吸引客户或拉到广告或赚取费用。以2010姩12月上市的优酷为例其报表尚在亏损，但市值就已达62亿美元之巨其“不差钱儿”的财务现状足以让因离婚而上市受阻的土豆网“咬牙羨慕”。即使在美国网络公司“高估值”的特点也显见一斑，脸谱网（FACE BOOK）和Twitter 还没有上市被估价值就已经超出波音飞机和福特汽车的市徝 。

2015年9月23日港交所披露数据显示，腾讯董事会主席马化腾连续四日减持公司2300万余股套现32亿港元。五年来马化腾合计套现逾百亿港元。其股权比例虽然从9.62%降为9.37%但按130.7港元计算，其持股市值仍然达到1148.4亿港元

高市值造就高股权价值，而IPO催化离婚财富争夺的激烈程度自然會引发种类“蹊跷”但不意外的离婚财产拒分理由与转移手段。

网络公司上市后发展迅速影响离婚财富分割的客观现状是如果公司现在還在成长期，甚至是PRE-IPO的阶段若因离婚在此期间分割股权，可能股权价值较低甚至是负债（如土豆网）；而耐心等到公司上市，再翻了幾十倍甚至几百倍的市盈率后财产分割理论数额就是天壤之别、天文数字了！如果不考虑感情因素，单纯从财产分割角度思量就不难揣测为什么很多股东是“先上市、再离婚”了，如LSGB（SZ.300058）

高利润向来都是和高风险并存。境外上市网络公司也并非都能“价在高处”时刻飘红，也有不少“过山车”式股价波动的案例2015年8月21日，酷6传媒宣布公司于2015年8月18日收到纳斯达克股票市场的通知函。该函称在过去嘚30个交易日中，酷6的股价都没有达到1美元的最低水平因此违反了该市场的相关规定受到退市警告。截止2015年10月16日止该公司股价仍在0.75美元處徘徊。

另一家在美上市的兰亭集势（LITB）上市时称被称为“中国外贸电商第一股”。2013年6月IPO发行价为9.5美元之后在该年8月，曾一度上涨至23.38媄元但2015年10月16日的股价为2.77美元，仅为发行价的29 %,不足上市之初的三分之一!从这个角度讲股东财富只要不变现，都是“纸上财富”股票涨跌，都是数字变化在套现之前，全都可能是“泡沫”！

由于网络上市公司股价涨跌幅差距较大（美国股市单日没有涨跌幅限制）律师茬代理离婚案件时，就财产分割角度来讲需要注意把握诉讼或财产分割的时机，利用中国概念股或该特定股价格趋势不同态势变化把握相关时机诉“空”或诉“多”。虽然涉及海外上市公司股权分割案件一般旷日持久（我们经验一般在二年以上）但仍有规律可循。2007年峩们代理一起美国纳斯达克股权分割案起诉时股价有2亿人民币之多，而诉讼至4年后股价仅能折算8千余万人民币，股权价值“蒸发”达60%！

（四）自2013年开始网络公司热衷“试水”A股

2013年之前，国内主要网络公司（如新浪、搜狐、中华网等）均在美国、香港等地上市在国内A股市场挂牌者不多。2014年中国互联网公司全年共有31家互联网公司上市。其中21家是在境外交易所上市，其他10家在国内上市在A股上市的最噺“时尚”之势，渐成风气证监会A股“注册制”的改革与2015年6月19日工信部196号文的颁布，意在拟取消网络公司“持续盈利”的股票发行条件以及在全国范围内开放经营类电子商务外资股比例的限制，甚至外资股可以达到100% 是诸如聚美优品、唯品会等“红筹股”回归A股的政策利好。可以预期未来，会有越来越多的互联网公司在可能的情况下在市盈率高的A股上市。

从股权结构上看在境外上市的公司，一般須在离岸地注册“壳”公司甚至设计多重股权结构；而在国内上市的网络公司要么直接由自然人持股，要么上市公司的控股公司由自然囚持股股权结构相对简单，一旦面临离婚财产保全相对容易；离婚诉讼中，对境外上市的股权制约则要麻烦得多！

三、网络上市公司仩市路径与离婚股权分割

（一）自然人/机构投资人直接持股模式

1、自然人+机构投资人持股型

基于国内及境外上市公司的法律及规则的差异以及中国对于外汇管制以及境外税务征收等规定，国内的上市公司股权架构与红筹上市公司的架构之间存在明显的区别其中，最明显嘚区别在于国内上市公司的直接股东多以自然人为主而红筹上市公司的直接股东多以设立在BVI的独资公司为主。以2015年最新在国内创业板上市的迅游科技（SZ.300467）为例该公司的股权机构就是典型的“自然人+机构投资人”直接持股模式，具体如下：（略）

（摘自迅游科技招股说明書第65页）

如上图上市公司在公开发行前共有35位自然人股东以及4家机构投资人。进一步来说在35位股东中，章建伟先生、袁旭先生以及陈俊先生三人被认定为共同实际控制人其在上市前共持有48.87%的股份。根据上市公司招股说明书进一步的披露可知肖冰（上图未显示名字）莋为自然人股东，同时也是机构投资人达晨创富的普通合伙人

国内的上市公司中，类似于迅游科技控股结构的上市公司非常普遍在我們研究的案例中，有些典型的家族上市公司甚至有一半以上的自然人股东存在亲属关系在离婚股份分割时，自然人直接持股往往争议较尛但对公司影响力较大争议较小的原因在于上市公司对于公司股份形成历史的详细披露，使得股份是否属于夫妻共同财产容易查清；对公司影响力较大的原因在于如果原来的持有30%以上的大股东，因为离婚被分走一半的股份则其大股东的地位则马上会产生变化并且导致公司的在作重大决策时更容易产生争议。具体案例可参考纳川股份（SZ.300198）大股东离婚案以及硅宝科技（SZ.300019）总经理离婚案

另外，前述提到的洎然人股东同时持有机构投资人的情况一般来说，这样的持股会因为涉及关联交易要求披露机构投资人一般以有限合伙企业的形式存續，而企业的有限合伙人往往人数众多（投资机构通过私募的形式向少数或多数特定投资人募集资金）但普通合伙人往往只有一到两位，而该普通合伙人往往是合伙企业的执行董事具体负责企业的投资事项。在离婚分割财产时上述有限合伙企业的股份在具体分割时也需要注意其特殊的规定，比如普通合伙人以及有限合伙人增加或减少的法律限制不同读者具体可以查阅《合伙企业法》第二章第五节、苐三章的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十七条的规定此处不做赘述。

2、法人+机構投资人持股型

如前所述国内上市公司多采用“自然人+机构投资人”的持股结构。相比之下选择红筹上市的公司基本都是“法人+机构投资人”的持股结构，而该法人往往是公司实际控制人的独自离岸公司以2015年4在纽约纳斯达克上市的窝窝团（NASDAQ:WOWO）为例，其持股结构具体如丅：（略）

（摘自窝窝团招股说明书第69页）

需要说明的是在美国上市的中国概念股基本上都不会直接在股权结构图中披露持股股东层面嘚结构，但会在“Principle Shareholders”一章中披露具体的大股东持股情况比如窝窝团的披露如下：

Ventures Limited”的BVI公司间接持股，而吴先生也是该BVI公司唯一股东

根據我们的大量实践以及研究的案例，赴美上市的中国概念股中绝大部分的创始人或高管都是以自己在BVI设立的独资公司间接持有上市公司嘚股份，而不是直接以自然人身份持有其中最主要的原因在于国内的法律限制。而在离婚分割股份时这样的结构相对于国内的自然人歭股争议更大且在具体执行和分割时具有非常高的难度，后文对此有详细的分析

3、自然人+法人+机构投资人类型

还有一些公司，自然人本身直接对上市网络公司持股的同时又通过其它公司间接对上市网络公司持股，同时兼有机构投资人由于此类情况在离婚股权分割时性質雷同上述二类公司，鉴于篇幅我们在此不在赘述。

（二）境外上市红筹模式（VIE模式）

境内公司选择海外上市（主要集中在香港和美国）的路径一般有两种一种是“控股模式”，及境外发行股票的公司直接持股国内的实体公司；另一种是VIE模式又称新浪模式或协议控制模式，由新浪（NASDAQ:SINA）在运作赴美上市时首次运用而得名而为了方便定义，无论是控股架构还是协议架构现在都被俗称为“红筹架构”，洏从众多红筹架构上市公司实际采用的路径来看绝大多数的都是采用VIE模式，其中的理由因为是偏向纯商事法律因此此处不做展开。但需要说明的是VIE模式本身的特点我们以2015年在香港主板上市的中国育儿网络（HK:08361）为例，简述公司重组的大致流程

根据中国育儿网络招股说奣书的披露，其公司重组的流程如下：

2014年8月18日“世耀投资有限公司”（以下简称“世耀”）在BVI注册成立。成立时对外发行50,000股每股面值1媄元的股份，并全部由李娟女士持有

2014年9月5日，“星际集团有限公司”（以下简称“星际”）在香港注册成立李娟女士持有公司对外发荇的10,000股股份。

（3）注册开曼上市主体公司

2014年10月13日上市公司“中国育儿网络控股有限公司”（以下简称“育儿网络”）在开曼群岛（Cayman Island）注冊成立。设立时的法定股本为380,000港元分为38,000,000股。注册成立时对外发行1股，由公司实际控制人陈娟女士持有

（4）BVI公司收购香港公司

2014年10月21日，李娟女士将星际的所有股份以发行价转让给世耀星际成为世耀的全资子公司。

（5）开曼上市主体收购BVI公司

2014年10月27日李娟女士将世耀的所有股份以1美元象征性的代价转让给育儿网络。世耀成为育儿网络的全资子公司

（6）开满上市主体公司调整股权结构

2014年11月3日，李娟女士將其持有的育儿教育的股份全部转让给其自己的独资公司同时育儿教育还向李女士、程力先生以及谢坤泽先生的另外5家独自公司配售股份

（7）香港公司在国内设立WFOE

2014年12月10日，星际在国内成立外商独资企业“矽柏（南京）信息技术限公司”

2011年7月4日李娟女士和程力先生在国内設立江苏矽岸信息技术有限公司（以下简称“江苏矽岸”）持股比例分别为85%和15%。期间经过几次股权转让对股价的影响在签订VIE协议前，最終的持股比例为李娟女士、程力先生、南京中诚马以及程柯先生分别持有55%、15%、25%及5%

2013年5月24日，江苏矽岸在国内成立“南京矽汇信息技术有限公司”（以下简称“南京矽汇”）2014年11月，通过股权转让对股价的影响李娟女士和程力先生成为南京矽汇的股东，分别持有85%和15%的股权

2005姩4月14日，吴海明先生和潘志宇先生在国内成立“南京芯创微机电技术有限公司”（以下简称“南京芯创”）持股比例分别为50%和50%。此后经過一系列的交易安排及重组李娟女士成为南京芯创的实益拥有人。

2014年12月30日南京矽柏(WFOE)、南京矽汇(国内实体)、南京芯创（国内实体）以及包括李娟女士和程力先生在内的自然人股东签署VIE一揽子协议。具体协议包括：

（1）WFOE与自然人股东之前签署的协议包括：

（2）WFOE与国内实体の前签署的协议，包括：

①独家技术服务及管理咨询协议

上述协议的具体内容读者可以在招股说明书中找到而上述协议签订以后，根据馫港的法律以及会计准则的规定国内的实体公司将被视为WFOE的“全资附属公司”，从而达到协议控制的目的

此处引述的案例中的VIE架构搭建属于相对比较简单的，但具有一定的普遍性从设立的时间上可以看出，VIE的一揽子协议是最后签署的而境内股权结构的调整和境外公司的设立时间是基本上同步进行。需要注意的是上述每一步新设公司以及股权结构调整都可能涉及夫妻共同财产的处分，因此律师在代悝这类案件时需要分别分析不同阶段的夫妻财产的变化

另一方面，由于境内、外上市公司估值方式不同在中国法律视角下的“亏损公司”的股权，可能是在美国高价值的股权律师如果仅以境内IPC公司财报作为股权评价基础，其实是不客观的律师在代理此类离婚案件时應尤为注意。

（三）国内持证核心公司股权结构模式

如之前在分析VIE结构时所提到的在VIE结构下，国内的实体公司并不会被WFOE或境外公司并购而是通过签订一些列协议的方式，间接控制境内的实体企业因此，对于国内的公司而言如果对国内实体公司进行工商登记调查就会發现公司依然是内资公司，且大部分都是由自然人持股对于互联网公司而言，国内的需要签署VIE协议的公司中一定有一家是持有ICP牌照的公司具体举例如下。

根据途牛旅游网（以下简称“途牛”）的招股说明书显示其上市时的股权架构如下：

(摘自途牛招股说明书第59页)

从上圖可以看出，途牛的国内ICP持证公司是“Nanjing Tuniu Technology Co., Ltd”,中文为“南京途牛科技有限公司”（以下简称“南京途牛”）而根据全国企业信用信息公示系統查询的结果，南京途牛的股权结构如下:

有上述图表可知南京途牛的股东均为自然人。而如之前所分析的上述7为自然人应当均已经同途牛的WFOE签署了一系列的协议，已完成协议控制

根据智联招聘的招股说明书显示，其上市时的股权结构图如下：（略）

（摘自招股说明书苐66页）

如上图所示智联招聘的国内协议结构比途牛更为复杂，涉及签订VIE协议的公司一共有三家分别是：

中文名为：“北京智联三珂人財服务有限公司”，具体股权结构如下：

根据智联招聘招股说明书进一步的信息披露 “北京智联三珂人才服务有限公司”是ICP的持证公司。

中文名为：“沈阳智联网聘广告有限公司”具体股权结构如下

中文名为：“哈尔滨智联网才广告有限公司”，具体股权结构如下：

根據股权结构图显示上述三家公司均与WFOE存在协议控制。但有所不同的是哈尔滨智联的股东除了以为自然人以外，WFOE是公司的股东

通过对仩述三家公司的解读，除了哈尔滨智联的股东中有法人持股外其余两家公司均是自然人持股，其中包括ICP持证公司我们在对其他多家VIE上市公司中的持证公司进行研究时，均发现公司的股东几乎都是自然人基本没有法人持股的情形，其根本原因为了使VIE协议具有实际的控制效果因此，如果境内实体公司的股东面临离婚时其境内公司的股权也应当算作夫妻共同财产的一部分，而不是只关注境外的公司股份

四、离婚实务中财产分割的难点

1、能否在离婚案件中一并处理。

目前司法实践越来越倾向于，在一起离婚案件涉及公司股权分割请求Φ若有案外人（一般指公司或公司其它股东）有书面请求，法院一般不在离婚案件中受理当事人一方要求公司股权分割的诉讼请求这種做法是值得商榷的。但是审判实践总是在摸索中前进，审判模式和方式的形成自然有其中的缘由和道理。通常说来涉及公司股权汾割的法律关系相对复杂，审理周期较长若再涉及公司审计、评估，将会大大延长离婚案件审理进程、消耗对离婚达成合意当事人的时咣；另外公司股权、特别是上市公司股权的处理，更多将依据公司法、证券法甚至是涉外法律关系适用法由商事审判庭审理也许从这個角度来来看更为合适。这也是土豆网中的全土豆公司为何未在上海市徐汇法院审理离婚案件中一并处理的原因之一

另外，实践中很多涉及股权分割的离婚案件中股权分割往往和股权转让对股价的影响、股权质押、股权确权紧密相连，而本身以上属于它案案由与离婚訴讼并非同一法律关系，这也是GJ网股东离婚后财产纠纷为何在北京西城区人民法院管辖的原因

不过，进入2015年以来婚姻家庭法的司法审判实践也在不断进步。主要表现在以下三点：

（1）国内法院受理离婚诉讼后非持股一方的配偶，在一定条件下可以借助于境外律师（洳香港或BVI）提起相关海外诉讼，要求冻结或分割配偶一方名下对上市公司持股的海外公司股权；

（2）国内法院查实配偶一方在持外直接或間接（如通过BVI）对某上市公司持股根据我们2015年最新的判例，国内已有法院可直接按境外上市公司股权的市场价值再依自由心证酌情对叧一方配偶直接予以现金对价的补偿。

（3）虽然持股一方将所持境外股权装入海外信托或采取了一定的转移、隐匿股权的行为，但国内法院可或依海外法院的判令、或依据查明的事实认定持股配偶具有恶意、存在过错。在此基础上由另一方提起损害赔偿或婚内分割财產的诉讼，不必一定要在离婚诉讼中一并处理

2、“锁定期”内是否受理分割请求。

根据国内证券交易规则上市公司实际控制人的限售期为36个月，即使是小股东其自IPO首次上市交易的12个月内也不得交易股票。受股权期权在离婚时分割理论的影响个别法官认为，“锁定期”内的股票并非当事人持有的完全权利财产其应当在上市锁定期过期后方能另案分割。我们认为该观点值得商榷当事人一方持有的锁萣期的股票，本身就是夫妻共同财产夫妻一方关于“锁定”的承诺效力，应及于配偶另一方即使在离婚时该股票得已分割，并通过证券交易部门办理非交易过户登记手续也不能影响分割后任何一部分股票仍处于锁定期的属性，LSGB（SZ.300058）股东离婚股票分割案例即属于此。即使在非网络上市公司的股东分割也属如此。

3、争议标的在境外能否管辖

2009年，我们接受了一起因离婚引发的纳斯达克上市交易公司的股权转让对股价的影响无效案一审审理时，某省高院以“争议标的不在我国境内”为由裁定此案不予受理。后我们代理当事人向最高人民法院提出上诉，经二审裁定最高人民法院裁定认为（2010民四终字第10号裁定书），该案属中国法院受理范围某省高院应予受理。进叺实体审理程序后经过二审由最高人民法院终审。

在审理中原、被告双方对股权转让对股价的影响的法律适用有争议。被告认为该案争议标的在美国，应适用美国法律；原告认为该案标的实际为夫妻共同财产，而夫妻均为中国人且在国内均有住所应适用中国法律。事实上《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对此已有规定，根据该法对夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方是可以协议選择的这种选择包括在纠纷发生之前的选择，也包括在纠纷发生后的选择同时，针对目前国内夫妻不大习惯于签订夫妻财产协议的情況该法也明确：在夫妻对财产关系没有协议选择法律的情况下，法院只能适用双方共同经常居住地法律或者共同国籍国法律因此，如果夫妻财产为国外上市公司股票但实际上双方的共同经常居住地或者共同的国籍是中国，那么就应该适用中国的法律

4、境外上市公司股票转让能否受理问题。

在我们代理的上述境外上市公司股权转让对股价的影响（赠与）的案件中最高人民法院以（2013）民四终字第40号判決书，认定配偶一方以赠与的方式将其在美国纳斯达克上市公司持有的股票转让给其亲属的行为无效。因此在一定的条件下，对于境外上市公司股票转让的处理中国法院在受理程序上有管辖的连结点；在适用实体法上，可以适用中国法律

（二）证据收集与提交问题

（1）国内上市网络公司的查询

对于国内上市的网络公司，通常可以在深圳证券交易所、上海证券交易所或中国证监会官网查询申报稿或正式上市公告的招股说明书通过该招股说明书了解（拟）上市公司股权结构现状及历史沿革。

（2）境外上市网络公司的查询

对于境外上市嘚络公司（如赴美上市）可以通过SEC（美国证券交易委员会 Securities and Exchange Commission）官网或纳斯达克、纽交所的官网查询。

除此之外上市公司的年报、临时公告在处理股权分割收集证据时都应注意留意查阅，这些文件在其上市的证券交易所都能顺利查阅除监管机构和证券交易所之外，通过股票交易服务网站（如和讯、东方财富、GOOGLE财经）等渠道也可对国内、外上市公司股权结构及历史变革学习了解。

事实上上市的网络公司實属凤毛麟角，目前绝大多数网络公司仍在萌芽或成长期其财务报表仍属公司内部材料，即使起诉后通过法院调取或通过工商局查档，仍不一定能得出公司财务的真实状况律师在处理类似案件时，不能一味靠工商年检报告依据该报告判断公司股权实际价值，而是要結合案件实际、多种角度认真分析公司经营状况以及该状况对公司股权价值认定的影响2010年，我们代理一起国内著名游戏公司（PRE-IPO公司）股東离婚案该公司属IPO种子期，甚至还未开始上市辅导以及设置境外借壳反向收购依据工商内档资料，该公司注册资金不过200万元人民币泹我们通过支付宝对该公司财务状况调查，仅仅通过支付宝一个账户每天的钱款的支取就是5千元！而该公司在支付宝、快钱等支付中介方开设了十余个账号，基本每个账号都是如此如果在离婚时按工商登记的数额作为基础分割该公司股权对当事来说，结果是非常遗憾的！另外随着2014年《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》的修订，新公司登记管理条例中将企业年检制度改为年度报告公式淛度。企业每年1月1日至6月30日企业通过企业信用信息公示系统向工商行政管理机关报送年度报告，并向社会公示任何单位和个人均可查詢。同时也删除了年检制度的法律责任条款对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统上将其载入经营异常名录提醒其履行年度报告公示义务。这样2014年之后的企业工商材料中，对公司年检时是否提交财务报表不再强制要求這样一来，配偶一方对于查核另一方持股的公司经营状况将更为为困难

另一方面，从国内居民或非国内居民从境外获得“对外金融资产、负债”等也因为2013年11月9日颁布的《国际收支统计申报办法实施细则》（以下简称“《细则》”）而发生了变化。新《细则》相比之前的《国际收支统计申报办法》对于个人而言主要产生两个变化：

（1）不仅机构需要申报，个人也需要申报

《细则》第13条规定“拥有对外金融资产、负债的中国居民个人应当按照国家外汇管理局的规定申报其对外金融资产、负债的有关情况。” 相比原《办法》此为新增条款。这意味着个人需要按照外汇局的规定对自己持有境外金融资产和负债等向当局申报但目前国家外汇管理局还未对个人如何申报对外資产负债进行规定。但一旦细则出台则律师很有可能可以通过申请法院调查的方式取得配偶一方持有境外金融资产的信息甚至具体形式囷数额。

（2）中国居民和非中国居民均有义务申报

《国际收支统计申报办法》修订前只规定了中国居民负有申报义务，修订后的《细则》将在中国境内发生经济交易的非中国居民也纳入申报主体范围明确中国居民和在中国境内发生经济交易的非中国居民均有义务申报国際收支信息。

需要说明的是只有“在中国境内发生经济交易的非中国居民”才需要履行申报义务，如果非中国居民在中国境内没有发生經济交易或者在境外发生的经济交易，则不需要申报此外，《办法》中的“居民”是统计意义上的居民包括机构和个人。因此针對目前有许多在境外持有其他国家的身份但居住在国内的人群而言，在《细则》出台以后需要申报自己的收支。

为规范国内公司境外上市商务部等六部委于2006年9月8日联合发文开始实施了《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“10号令”），后“10号令”又在2009年被商務部修订为“6号令”  以上二个文件较为具体地规范了境内公司境外上市程序。根据该规定除商务部外，外汇管理部门、证监会等部门均有拟境外上市的境内公司申报材料对这些材料的调查收集，均可能会对离婚股权财产证据调取起到积极作用2006年，我们在代理一起江蘇省某股份公司红筹香港上市中即从江苏省外贸管理机构查到案件关键证据，对于案件最终的调解解决直到了积极作用。

4、外国法查奣及股权证据收集问题

在我们办理的案件中在部分特殊的案件下需要查明外国法，尤其是在涉及不同国籍夫妻基于境外财产分割引起的糾纷时双方当事人对于财产分割适用法律有争议时，往往需要根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关冲突规范的指引选择合适的法律。如果指向的是境外法律则有举证责任的当事人一方有义务提供境外法律的内容。

在国内并没有具体的法律对以何种形式提供外国法查明的结果进行规定而在实践中经常出现的情况是一方提供境外当地的律师或学者出具的专业法律意见；相对的，在我們处理的国外法院审理涉及适用中国法律的案件中我们也经常需要出具中国法律的法律意见书作为专家证据提交外国法庭。因此外国法查明意味着寻找合适的境外律师提供专业的法律意见，而单纯提供法律条文的情况很少而且国内法院的法官也基本不可能仅仅单纯的基于国外的法律条文或判例而做出具体的判决。

另一方面如果是在境内法院处理境外的财产，虽然一般情况下法院不会直接处理境外的財产但在我们处理涉及境外财产分割的案例中，也会有个别法院会直接对境外财产进行处分而此时就需要对境外财产的存续以及形式等进行举证。依照我们的经验绝大多数的境外财产都是BVI公司股份，而该BVI公司直接持有境外的上市公司如前所述，基于上市公司的披露偠求红筹上市的需要披露到自然人股东，因此一般情况下，如果是公司的高管或大股东等通过自己的BVI公司持有上市公司的股票一般都會直接披露到自然人而这样的招股说明书就可以作为比较充分的证据（翻译及公证认证以后）。但优势也存在不披露最终持股自然人的凊况而在这种情况下，一般的做法是向BVI法院申请“披露令”要求持有财产的一方将现有的所有财产悉数披露，违反者可能被认定为藐視法庭而被处以刑罚

（三）婚姻、协议效力问题

1、婚姻效力问题的认定

上市公司股东离婚涉及婚姻效力的案例，目前最著名的有两起：

（1）GJ网创始人杨某与王某婚姻关系无效案

据媒体报杨某与王某是在1995年领取的结婚证书，其后双双赴美至2008年离婚时，杨某和王某二人结婚超过13年育有一子。但杨某在2010年10月12日向北京市西城区法院起诉申请他与王某婚姻关系无效。据杨某诉称：“1995年经人介绍与被告认识，原告为实现出国目的在原被告均未到场的情况下，到非双方户口所在地的某省为双方出具了结婚证” 。该案从实质上看与最高人囻法院公布的《梁玲丽持一方未到场而领取的结婚证诉与刘波离婚，刘波以双方为同居关系同意解除案》相近根据最高人民法院法官的評释以及我们的观点，杨某与王某婚姻关系是否有效已有主流观点本文不再赘述。

（2）京华创新访华团董事长之妻“被离婚”案

身为京華创新集团董事长的杜某2008年以350亿元个人资产荣登胡润百富榜的第二名。2011年其妻宋某却声称自己“被离婚”。百亿富豪之妻“被离婚”鉯及几百亿财产如何分割的问题在媒体、社会上引起轩然大波宋某称，其一直认为自己与杜某为夫妻关系甚至近期双方还在谈“离婚”的问题，但是当其向法院起诉要求“离婚”的时候杜某的律师却提供了一份十年前法院的民事判决书，称双方早上十年前已经解除了夫妻关系

该事件引起媒体、社会广泛关注的主要原因在于，杜某名下数百亿的财产绝大部分是在“离婚”的十年里积累的如果双方之間的夫妻关系在十年前已经解除，意味着宋某可能无法根据我国的婚姻财产制度分割到丈夫名下的任何财产目前，该案仍在审理中我們在《百亿富豪之妻“被离婚”问题研究》中，对于该案涉及的法律问题进行了探讨在此不再赘述。

2、离婚协议书效力的认定

2011年4月28日廣东省高级人民法院以（2011）粤高法民二初字第1号股权确认纠纷为案由，正式受理了真功夫创始人蔡某前妻潘某股权确认纠纷案该案也是源于蔡、潘离婚协议的履行争议。潘某所谓的一半股权可以追溯至两人2006年离婚时，当时真功夫股权结构为蔡某及潘某共同占有公司50%股权（各占25%）而潘某的弟弟潘某某持有另外50%股权，2006年蔡某与潘某协议离婚当时潘某自称为维护真功夫名誉，自动放弃其本该持有的25%股权洳今，潘某起诉要求索回原有真功夫25%股权

虽然最高人民法院在相关司法解释中，对于离婚协议书的效力没有非常明确的规定但结合《婚姻法》及立法精神，这已不算是一个难以回答的法律问题特别是在各地高院的司法解答中，对于离婚协议的效力已经非常明确了对此，中国婚姻法学会许莉教授也有非常精深的论见

我们曾代理的一起网络公司股东离婚纠纷案，在我们代理当理人向法院提起离婚诉讼並进行财产保全后对方提出和解方案，委托当事人同意双方达成离婚协议后，原告撤诉后，委托人又找到我们咨询原离婚协议效力事实上，这一问题意义已不大而网络公司股权结构是否变动或是该公司是否已将网站域名转让，才是问题的关键所在

（四）网络公司股权转让对股价的影响的问题

目前，对于离婚案件中涉及到的网络公司股权转让对股价的影响效力，均需另案提起另案起诉后，法院会依据《中华人民共和国合同法》第52条之规定对案件进行审查及裁决。当然审理此种类型案件，法院还会依据最高人民法院的相关司法解释综合裁决而不仅仅依据《公司法》、《合同法》或《婚姻法》中的任何一部。准上市公司涉及标的往往巨大股东在进行股权轉让对股价的影响时除了考虑证券发行相关规则外，还要顾忌巨额财富诱惑后的不确定因素因此，一般（准）上市公司股权转让对股价嘚影响在亲属之间进行给律师处理此类案件营造了胜诉的机率。就我们近二年代理的此类案件来看法院大多能认定股权转让对股价的影响受让方的非善意，从而认定股权转让对股价的影响无效当然，也有个别不同结果的案例

2、股权双重转让效力认定

某个著名网络公司股权争议纠纷中，配偶一方将股权转让对股价的影响给其亲属后其亲属将股权在股权转让对股价的影响合同无效诉讼纠纷处理期间再佽转让，并且受让人为公司股东我们认为，夫妻财产所有权是“财产权”而非“缔约权”；财产权的特征之一就是“绝对”权而非“相對”权既然任何第三人都有权根据《合同法》第52条之规定提起股权转让对股价的影响无效之诉，因此对于股权转让对股价的影响之后嘚再次转让，当事人仍有权请求另案（或尝试本案）请求法院判令股权转让对股价的影响无效只不过需注意诉讼程序与诉讼技巧而已。

茬我们目前处理的多起涉及认定配偶一方在夫妻关系存续期间擅自转让股权的案例中实践中会出现两种判决结果。一种是依照《婚姻法》第17条、《合同法》52条以及《民法通则若干意见》第89条的规定而认定擅自转让股权的一方存在过错该股权转让对股价的影响行为无效。叧一种结果是法院完全依照《公司法》的规定认定该股权转让对股价的影响是正常的商业交易并且认定受让人为善意第三人，从而认定股权转让对股价的影响有效对于法院的不同判决，其中的法律依据以及“利益博弈”我们并不想做过多的评判。但我们认为第一种判決结果可能更符合交叉法律适用之间的公平适用近期，我们在处理另一起类似的股权转让对股价的影响无效案件过程中获得了可以被人為第三种判决具体内容如下：

男、女双方于2009年登记结婚。男方在婚前持有上市公司母公司的股权但结婚时公司尚未上市。双方婚后的苐4年公司在国内资本市场挂牌上市。但2014年的年初男方将其持有的母公司的所有股权以出资额的价格转让给其姐姐。2014年年末男、女双方因感情不合通过诉讼离婚。离婚过程中女方就男方擅自转移股权给其姐姐的行为提起股权转让对股价的影响无效的诉讼。

法院受理以後就股权是否为夫妻共同财产、受让人是否善意以及股权转让对股价的影响时的价值等争议焦点进行法庭辩论。最终一审法院认定股權转让对股价的影响有效，其理由是该股权转让对股价的影响行为符合《公司法》的规定并且受让人也属于善意第三人。但在二审的判決中虽然女方作为上诉人，其上诉被驳回并维持原判但二审法院却认定男方该转移财产的系“擅自”转让，并且也提到女方“也可以僦此造成的损失在双方离婚诉讼中提出相应主张”二审判决虽然没有直接否定一审的结果，但却对男方转让股权的行为的性质进行了认萣即认定男方转移财产的行为侵害的女方的共同财产权益。按照二审法院的判决女方可以在离婚诉讼中主张损害赔偿。

该案的二审法院判决的意义在于直接通过法院判决的方式认定擅自转移股权属于侵权行为。而该案的一审判决对此并没有直接认定而仅仅表示“可鉯在离婚诉讼中提出主张。”因此二审其实是对本案中相对关键的事实进行了认定，而该认定甚至免去了女方在离婚诉讼中对损害赔偿請求事实的举证责任

3、境外上市公司持股BVI公司赠与信托的效力认定问题

根据我们的观察，在过去的3年内选择红筹上市的大股东越来越多嘚选择在上市前或上市后建立自己的私人信托或家族信托而信托财产一般都是股东在BVI或其他离岸地设立的独资公司。

我们在过去的5年内接触或实际办理涉及此类家族信托的案例不下10起，而这些案例中普遍存在设立信托时，采用赠与的方式将独自公司的股权转让对股价嘚影响给信托下的“信托特殊目的公司”的情况针对这样的赠与行为，我们认为在条件符合的情况下需要参照中国的《婚姻法》、《合哃法》以及《民法通则》等法律的规定进一步对该转让行为的效力进行判断。

进步一步来说如果在处理离婚案件分割财产时，适用中國法律来认定夫妻共同财产的范围以及财产处分的效力则按照《婚姻法》第17条的规定，上述赠与财产的行为需要取得夫妻双方一致同意財能被认定为有效如果没有取得一致意见，则按照本文之前多次提到的可能因为被认定为“擅自”处分财产而无效。因此我们每年嘟会接到不下20多次来自境外信托律师的委托，要求我们在中国法律框架下出具《夫妻同意函》（“Letter of Consent”）以及对应的法律意见书《夫妻同意函》的意义在于满足《婚姻法》第17条对于“一致意见”的要求，即通过书面的文件确认配偶一方同意另一方处分夫妻共同财产如果没囿这份同意函，则后果如前所述该信托的效力可能受到极大的挑战。比如2013年英国最高院的一则案例就很好的诠释了该可能性。

案例：渶国最高院“击穿”信托案例

男、女双方当事人在1993年结婚女方在2008年提起离婚诉讼。法院2011年11月正式判决双方离婚在法院判决双方离婚时哃时发出了关于财产的判令，法官命令男方把位于伦敦的房屋所过户给女方房屋本身没有任何纠纷。法院判决男方支付给女方一次性金錢补偿和每年的经济补偿并支付孩子的赡养费男方的两个公司名下有若干处房产，法官命令男方把这若干处房产转让给女方用以补偿奻方对上述一次性金钱给付无法实现的情形。

之后女方因为男方拒不执行原审法官的判令而向最高法院提起“附属救济”（Ancillary Relief）的上诉。侽方（被上诉人）为拥有系争若干处房产的法定所有权的两家公司还有一家公司自愿加入此次诉讼。女方主张法院判令公司把其名下的7處房产直接转移给女方所有最高法院经过查明事实认为男方通过其设计的一系列的控股架构间接控制三家公司（其中涉及到一家集团公司与另外若干家公司），法院经过一系列的事实查明和财产关系的认定而认定男方为涉案X家公司的实际权益人。从而判令涉案的三家公司把系争的若干处房产直接转移给女方

需要说明的是，英国的法院判决与中国的法院判决在判决书的书写模式上存在比较大的差别我們一般看到的中国法院判决书，除非案件事实特别复杂否则一般都简明扼要，且只会写明一种观点即“法院查明”。但英语的判决书比如本案最高院的判决书，是将所有审理案件的法官的观点悉数总结在判决书中同时还记录法官之间的争论过程并在最后写明最终的判决结果。而在本案中也确实不同法官的诸多不同的理解其中具有代表性的包括按照英国公司法的角度认为应该从“刺破法人面纱”（Pierce the corporate veil）的制度以及“推定信托”（Resulting Trust）两种。而我们着重需要解释的是推定信托制度虽然该理解最终并未作为定案的依据，但我们认为这种理解也具有相当的合理性

具体来说，因为本案的男方以自己设立的多家公司间接持有位于伦敦等地方的多套房产。但虽然名义上这些房產都是由法人持有的但实际这些法人都是类似“傀儡”的壳，实际不享有房产任何权利而真正权利人均是男方。因此从英美法系中對于信托的认定，部分法官将这样的安排直接认定为是一种“推定信托”（Resulting Trust）根据信托三元主体要素，信托的受托人是那些“傀儡”公司信托的委托人是男方，信托的受益人也是男方从而形成法律意义上典型的“推定信托”。而推定信托基本上都属于“自益信托”忣委托人和受益人是同一个人，即将自己名下的财产交给受托人但实际依然由自己享有的一种特殊信托形式而这样的信托其实并不完全具有“隔离”债权债务的风险，其不像当前很多红筹上市公司股东聘请专业信托公司管理信托财产的信托因为这些信托在设立时其实就巳经做了许多尽职调查，并且排除了类似本案的风险因此财产隔离效果远优于本案中的推定信托。因此总的来说，本案最终是“击穿”了男方设立的推定信托而直接将信托持有的房产认定为夫妻共同财产并判决执行到女方名下。

综上对于夫妻共同财产而言，国内的《婚姻法》并没有也别多的操作空间如果没有获得夫妻双方的一致意见，则任何单方处分夫妻共同财产的行为都可能侵害另一方的夫妻囲同财产权益而无论损害赔偿的结果是赔偿折价款还是撤销原处分行为，对于已经做出的商业行为而言都将是非常大的风险因此我们還是建议要提前做好此类风险的预防。

（五） 网络公司股权确认

1、未上市网络公司的股份

目前对于未上市或PRE-IPO上市网络公司股权确认的司法实践还较为传统，通常是通过协商、司法审计评估的方式来确定股价但这些都显然不能正确反应股权的真实价值。对于上市前的实体網络公司来说如果仅从工商注册资料或财务报表中分析和评判，显然是不全面的因为这样没有考虑基于公司未来发展以及投资人青眯投资的因素。从投行的角度来看投行已确定了一整套网络公司价值评价体系，当然其中更多考量的是经济及网络公司本身属性的特点，如果说服法院采纳投行的方式方法显然在目前阶段是不现实的；但如果仅从目前的司法程序及法律规定上看，对于未持股一方当事人顯然不利但事实上，离婚可以是一个较为漫长的过程在处理该类纠纷时，如果不能从实体上取得主动完全可以利用法律技巧来实现嘚到较好股权折价款的目的。在某种意义上土豆网创始人王某前妻的这一策略即为相对有效的。

2、上市网络公司锁定期内的股票

对于上市网络公司来说如果分割的是锁定期内的股票，从公平角度来说尚不能完全按照当前市场价值确定，还是应综合考虑股票被锁定的因素并结合当前该类公司、以及该公司经营状况及行业状况，结合法院自由裁量权当然，以上为一方得股、一方拿钱的处理；如果双方協商分割锁定期的股票也是完全可以操作的，LSGB股东孙某离婚股权分割案例即属此类。

如果股票已过锁定期在协议离婚的情况下，当倳人自行协商、以股票数量或二级市场价自行分割并办理非交易过户手续即可SZ.002398股东麻秀星股权分割案，即属此类如果诉至法院，法院即可以当事人诉状确定的日期价格为基数进行股票价格的计算及判决

市盈率虽然是“未来的钱”，但却可以在今天兑现；“法院只处理現存的权益不处理未来的可期待利益”。以上说法代表了两种截然不同的观点。在以上两种不同角度却对立又统一的观点下（准）仩市公司股权或股票分割变得复杂又有趣。对于律师来说由于目前进入诉讼的案例相对不多，甚至法院观点也相左不一律师在代理中存在一定的空间与机会，需要结合案件实际情况找出说服主审法官的素材与途径，以维护自己当事人的最大合法权益

（六）红筹回归嘚股权架构问题

当下最火的资本运作当属“红筹回归”。“红筹回归”顾名思义之前采用红筹架构上市公司回归国内资本市场上市。而囙归的方式多种多样包括重新申请上市或者借壳上市。在此我们以分众传媒借壳七喜控股（SZ.002027）为例对其回归后的股权结构稍加分析。

汾众传媒是国内著名的传媒广告公司其最知名的当属楼宇视频媒体。在写字楼和小区电梯里所看到的一块放着广告的屏幕多半印着“汾众传媒”的logo。分众传媒于2005年7月登入美国纳斯达克股价最高时高达60美元一股。2015年5月25日分众传媒宣布以35.5亿美金的交易金额完成私有化，慥就了亚洲企业历史上最大一起MBO(管理层收购)

私有化后，分众传媒拆除了红筹架构原本境外的股东均回归国内，并集中在原本红筹架构丅的实体公司“分众多媒体技术（上海）有限公司”（以下简称“上海分众”）

七喜控股成立与1997年，是计算机整机以及周边设备和移动通讯产品的专业制造商2004年8月在深圳证券交易所挂牌交易上市，股票代码：002027

2015年8月31日，七喜控股发布公告宣布与分众传媒进行重大重组。重组的方案主要分为两部分：

七喜控股将公司全部资产和负债与上海分众100%的股权进行置换简单来说，在置换以后上海分众将成为七囍控股的全资子公司，而七喜控股需要支付上海分众股东巨额的对价在评估以后，七喜控股的全部资产和负债的总价值约为8.8亿元而上海分众100%股权的价值则为457亿元。

（2）向分众传媒股东增发股份及支付现金

为了完成股东的更迭同时弥补置换资产之间巨额的差值七喜控股汾别向上海分众所有的股东（除“Focus Media (China) Holding Limited”，以下简称FMCH外）增发每股10.46元的股票同时向FMCH支付49亿多的现金。而这49亿多的现金则有七喜控股通过向特萣投资人私募获得

在完成以上两步后，七喜控股的股东正式变更为上海分众的股东同时公司的资产也完全是原来上海分众的资产，自此完成“借壳”上市从借壳后上市公司的股权结构来说，加上部分公众股外就是将整个上海分众原来的44位股东（除FMCH外）全部“转移”箌上市壳公司七喜股份中。话虽如此但这次转移却是实实在在的进行了两次股权（转让）。第一次是上海分众的所有股东将股权转让对股价的影响给七喜控股第二次则是七喜股份向分众所有股东（除FMCH外）定向增发上市公司股份。从商事的角度而言两次股权（份）的变囮是为了完成一次“借壳”，但如果从离婚分割股权的角度来说两次股权转让对股价的影响就需要被评价两次，尤其是第一次转让股权時夫妻之间是否达成一致可能会引起之后对于股权转让对股价的影响是否有效的诉讼，甚至有可能会引起离婚“搅黄”亨通光电并购挖金客的“冤案”而最好的办法是在让股东的签署《夫妻同意函》确保未来或在借壳过程中股权不至于被保全。但就分众借壳案例中因為上海分众的所有股东均为法人，因此在具体股权转让对股价的影响时多了一层保护这也是我们所推荐的方法，即借壳前的“股权结构優化”

（七）A、B投票权对应的股票夫妻财产权益问题

《公司法》第43条规定，“有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决權公司章程另有规定的除外”。因此就国内有限责任公司而言，股东可以就是否“同股同权”的问题进行约定并且该约定受到《公司法》的保护。但根据《公司法》第103条的规定“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权但是，公司持有的本公司股份没有表决权”因此，对于国内股份有限公司而言“同股同权”为法定要求，并不能另行约定

但同样是股份有限公司，在我们研究的诸多境外上市公司案例中“同股不同权”的公司普遍存在。

根据上述披露的信息可知京东的董事局主席刘先生同时持有上市公司发行的A类普通股票（Class A ordinary shares）以及B类普通股票（Class B ordinary shares）。这两类股票由权利重合的部分也有权利相异的不同，两类股票最大的区别在于B类股票的持有人拥囿更多的投票权，而根据上述披露的信息B类股票相比A类股票拥有20:1的投票权，即1股B类股票相当于20股A类股票的投票权基于此，刘先生通过歭有B类股票的方式实际享有上市公司83.5%的投票权，达成真正的“一股独大”！

根据以上披露的信息可知上市公司对外发布两种类型的股票，其中A类股票的投票权与B类股票的投票权的比例是3:1同时根据该公司所披露的股东持股信息，公司的原始股东全部持有的是A类股票而對外发行并转换成ADS的均为B类股票。

与京东的个别股东持有特殊股票相比去哪儿网的特殊股票发行对象更多是针对公司所有的原始股东。洇此如果不同类型投票的投票权差异，该公司对外发行股票的数额与原始股东持股的数额几乎相同这对于发行股票数一般不超过总股夲25%的普遍做法而言显然比较特殊，但如果算上投票权的差异其实原始股东持有股票总额所对应的投票权也占到近80%，还是属于比较合理的區间

现在，假如某境外上市公司股东面临离婚而该股东持有特殊类型的股票，则该股票应该如何分割（假设该股票均系婚内取得）

洳果离婚案件的管辖法院为中国法院，且适用中国法律首先，根据《婚姻法》第17条的规定该股票属于夫妻共同财产。但股票持有人拥囿的权利是否全部属于夫妻共同财产无论在司法实践中还是学者理论中都存在争议但通说认为股票的权利分为两类，一类是具有人身属性的权利比如投票权，选举权等；还有一类是财产属性的权利比如分红权。这两类权利中属于夫妻共同财产的是其财产属性部分，洏人身属性部分的权利应该专属于股票持有人本人（此处不探讨是否存在代持或信托的问题）基于此，如果属于夫妻共同财产的股票是具有多数投票权的股票则根据上述通说的观点，即使该股票因为股东的离婚需要分割则可以分割的只有比如分红权的财产属性部分，洏不包括投票权等人身属性部分

但如果进一步思考就会发现，股票这类财产与有限责任公司的股权份额不同并不存在优先购买权、或其他股东同意的限制，而是可以直接基于共同财产的属性直接进行分割的因此如果因为股东离婚导致特殊股票分割，很有可能是将特殊類型的股票的一半直接过户到非持有股票的配偶名下但此时，配偶是否也享有页数股票的多数投票权因为股票作为一种综合性的权利，在没有进一步约定的情况下财产属性和人身属性是一体的。

如果从特殊股票的设置目的来判断我们认为这类特殊股票的分割不能单純的直接分割，而是应该区分两种权利属性如果持有特殊股票的大股东因为离婚问题被分走一半的股票，但获得股票的配偶实际完全不慬得经营但却因为持有少量股票获得近50%的投票权，这无疑将给公司造成非常大的混乱但如果在这类股票实际分割的时候，以股票的财產属性方面作为依据将股票对应的财产权分给配偶而保留投票权，将最大限度的减少风险但需要指出的是，因为这样的做法其实并没囿法律依据且股份有限公司“同股不同权”的做法可能无法得到中国法律的支持，因此如果此类案件真的由中国法院审理，可能会产苼非常大的不确定性

五、网络上市公司股权分割现状

（一）在股权支配上，对抗呈“男强女弱”

不论是国内上市还是境外上市的公司公司股权往往掌握在男方名下。以2011年的“500富人榜”为例该榜中共有46对夫妻档。对其中拥有中小企业板上市公司的17对夫妻进行统计后研究人员发现，夫妻持有上市公司股份比例相当的仅有世联地产（SZ.002285）的陈劲松、佟捷夫妇（二人间接持有上市公司23.28%股份）；持股比例差距較小（相差20%以下）的有7对夫妻；持股比例差距较为悬殊（相差20%以上）的有9对夫妻。而这种现象也适用于网络上市公司。

而这种状况产生嘚原因在于男方往往是公司的创办人或发起人，而女方要么在公司起辅助作用，要么“相夫教子”、侍老育幼而网络公司快步发展嘚同时，也是男方观念、眼界变化较大的一个时期容易引发婚姻关系的不稳定；而一旦夫妻反目，男方掌控的股权虽为夫妻共同财产，但完全可以按公司法、证券交易法等法律形式上的要求进行转移处理；如果手段“高明”，女方若想“翻案”难度极大。

（二）在爭议标的上争议财产大多属海外财富

由于增值电信业属外资限制领域的原因，大部分以中国为主导市场的网络公司都将上市目标的选擇境外，一般选择“VIE”模式这种操作的结果，就是争议股票属“境外财富”而目前很多法院对于离婚涉及的境外财产，均采用“不处悝”的原则对待我们了解的部分涉及境外股权分割的离婚案件也是如此。事实上我们认为法院的这一观点值得商榷。当然个别法院這一司法观点的最主要原因，在于考虑判决的执行我们认为：

第一、法院判决与执行是两个法律关系，法院应首先考虑该案是否应予受悝而不应首先考虑该案判决后如何执行。

第二、退一步讲虽然国内法院离婚裁决中关于财产的分割，效力不能直接及于国外（比如Φ国与美国未达成相关民事裁决互认条约），但对于义务当事人来说仍可采用有效的方式方法强制执行。比如限制义务人出境、执行VIE模式下的义务人国内公司股权等方法，足以给义务人造成巨大心理压力甚至足以影响上市公司的股东和投资人采取措施来共同解决这一問题，而不必因争议标的在境外就简单化的拒绝处理

值得注意的是，在2015年已经有中国法院对境外上市网络公司股票进行折价分割处理，如前文所言这对于探索当事人维权模式和途径，有重要意义！

（三）在诉讼成本上诉讼及律师费用代价高昂

实践中，离婚引发的网絡上市公司股权分割案往往标的额大，相应地诉讼费用及律师代理费用就会显得高昂。以诉讼费用为例我们在2014年承办的一起海外网絡上市公司股东离婚案的关联诉讼中，仅立案费用就需要一百余万元，这仅仅是其中一个案件的诉讼费用而已如果还需要对股权进行保全，则提交的担保费用就又要是天文数字了我们近几年代理的数起上市公司股权分割案也是如此，诉讼费基本需要百万以上当然，竝案时股权价值计算可灵活掌握，因为不同时期的股价是不一样的有时起伏甚至数倍之差。但我们在处理上市公司股权分割案中代悝的未持股方（一般为女方）居多，在当事人社会资源配置不丰富的情况下当事人往往希望级别更高的法院来审理案件，目前实践中一般选择高级法院作为第一审案件处理根据2015年4月30日颁布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第1条第一款的规定“北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件”。因此此规定颁布以后，北、上、广等一线城市的法院在受理标的额5亿以上的民事案件時应当由高级人民法院管辖；标的额1亿元以上的民商事案件应当有中级人民法院关系。另外虽然我们有申请几例诉讼费用缓、减的先唎，但无一成功

高昂诉讼费用的成本，虽然有时候可以技术性化解但“技术”却不是一劳永逸的。特别是对于“VIE”模式下的公司股权如果不进行财产保全，可能引发一系列的股权转让对股价的影响而高水平的“假转让”是法律鉴别不了的，在大陆法系的审判模式下不可能作出类似于涉及润讯通信（00989.HK）股东“离婚分割非夫妻名下共约八亿财产”的香港家事法院的判决。

（四）在诉讼解决途径上易滋事生关联案件，审理漫长

涉及公司股权分割的离婚案件往往会涉及二次甚至更多的离婚诉讼，伴生股权确权、股权转让对股价的影响、借款纠纷、股权质押纠纷等多个关联案件实质上解决一个离婚官司，形式上却可能要解决三个以上的商事官司目前，除上海、北京等一线城市外很多省、市处理类似案件经验并不丰富，甚至从未处理过我们曾在某省代理境外股权转让对股价的影响案，某省法院立案庭甚至以“建国以来从未受理”为由不予受理使得案件进程坎坷复杂。另外由于境外股权处理属涉外民商事案件，可能还会涉及到境外法律的查询以及境外律师查证的委托等等事项，给没有处理经验的律师提出了挑战和考验而根据目前国内法律关于“夫妻感情是否确已破裂”的认定标准，除非被告一审同意离婚否则一个离婚官司前后“打”几年也是常态。对此诉讼当事人及承办律师需有心理准備及案件进程计划

（五）在案件处理上，非法律因素影响较大

（拟）上市网络公司股权的分割往往受很多因素的影响，主要来自以下彡个方面：

1、受一方当事人“不正当”手段影响

比如有的当事人采用信访、举报等方式，不正当地向中国政府监管机关或境外证券监督管理机关反应“情况”导致另一方当事人心理压力，会影响对于判决的期待心态如果当事人反应的内容属实或有初步“证据”，我们無法做出负面评价；但有的当事人却刻意在另一方当事人重要人际脉络中散布对其有攻击性语言甚至天天更换手机号码非正当地“骚扰”当事人及其人脉圈子，我们认为为这种方式不妥

2、受公司在商界的竞争对手影响

有的公司正处于上市申报阶段或已上市，实际控制人傳出离婚消息后其竞争对手会“雪上加霜”、“趁火打劫”，一方面积极扩散实际控制人的离婚消息另一方面以各种理由与借口向法院提起“侵权”诉讼，以引起证券监管部门甚至是国外证券监管部门关注以求对其上市或股价产生负面影响。

以土豆网站为例在其主偠发起人离婚诉讼期间，该网站收到包含二十世纪福克斯公司、派拉蒙、华纳兄弟、维亚康姆、环球城市制片公司等美国影视公司发来的聯名信告知该网存在侵权问题，并提出法律告诫虽然我们无法得出写信所涉公司主观有“恶意”的结论，但这些信件是除离婚之外、鈳能阻碍土豆网上市的共生因素之一

3、受媒体不全面报导的影响

作为公众公司的实际控制人或发起人来说，往往也是公众人物人们对其个人私事充满好奇与关注，这也是为何媒体乐于报道、提高发行量或收视率的原因身处离婚诉讼的未持股一方当事人，由于支配社会資源有限也需要媒体报导与关注以平衡社会资源；而持股一方的离婚事件又涉及到公司利益，面对媒体时顾虑重重、或缺少表达造成媒体倾向“一面倒”的情形，影响法院的社会利益评价

（六）在离婚纠纷期间，上市公司容易引发经营动荡

以SZ.002107为例根据该公司2010年年报，股东赵某和陆某共同持有北京某投资集团其中赵某占80%，陆某占20%该司是沃华医药大股东，持股50.27%根据5月30日上市公司股价12.12元计算，赵某夫妇财富为9.98亿元除该上市公司外，赵某夫妇还拥有其他上市公司及数十家正在运作公司的股权总资产可能超过20亿元。2010年公司实际控制囚兼一致行动人赵某、陆某夫妇处于离婚纠纷期间公司股票价格下滑，公司主导产品心可舒片“意外”落选《国家基本药物目录》到苐三季度公司账目出现亏损，多名高管集体减持沃华医药一时四面楚歌。可谓“夫妻闹离婚大小股东跟着倒霉”

而土豆网因离婚致使仩市受阻，也被媒体评为“公司发展丧失先机”毕竟在离婚“这段时间里，优酷已经上市视频网站PPTV融资2.5亿美元，百度奇艺与搜狐视频囸在迎头赶上”

六、网络类上市公司家事影响趋向

（一）随着网络上市公司数量的增加，婚姻纠纷必然不断涌现

中国还有5000多家上市企业咑算在未来10到15年进入这个市场而中国网络用户数将2010年的4.57亿到今年即2015年增长到7亿。2015年“胡润百富”的近九成富人都拥有上市公司股权 “IPO放大婚变效应” ，股东离婚导致对上市公司的影响现象还将出现

（二）网络公司股东会高度重视婚姻对公司股权的影响

1、从结婚上看，簽订婚前协议或寻找“门当户对”配偶的观点将进一步加强

对于目前面临结婚缔结问题的网络公司创业者来说要么选择“富到不敢结婚”，要么签订婚前财产协议要么“先上市，再结婚”特别是对于已处于PRE-IPO阶段的创业者来说，对于看好婚姻关系的“赌注”已不在是洎己的私事，在不伤害恋人感情的前提下尽可能避免将来万一的婚变对公司股权及公司经营的影响，是创业股东必须面临的问题我们團队2015年承揽了数家超级家族企业成员的婚前协议服务项目，其中也有境外上市的网络公司股东及其家庭成员，我们相信以后面临这样困擾的股东会越来越多

相信有许多二代或者一代已经意识到这个问题，并且也已经开始主动寻找律师为自己或自己的子女打造专属的婚前協议但我们也发现有不少二代签署的协议都是自己“按感觉”起草，既没有法律上的专业语言也没有成体系的专业条文。因此我们总結如下签署协议时容易走入的“误区”及应对方法

（2） 误区一之误解派：“股权婚前的就是我的，没有必要签”

误解派也咨询了律师甚至还是当地很有“名气”的律师，但得出的结论是既然婚前的都是我的，房子、车子、银子都是在婚前就在我名下了根据《婚姻法》的规定，婚前的财产不随婚姻关系的缔结而发生性质变化那我还签婚前协议干嘛？！这样讲的是有一定道理的但现在的婚姻法，和20姩前的婚姻法有不同现行的婚姻法，确定了“万变不离其踪”的原则婚前的财产婚后还是个人的，且不随形态的变化而变化

但问题茬于，对于家族企业来说最大的财富在于“股权”，而不是房产企业的经营、发展，最终利益都体现在股权上而“婚前股权在婚后嘚收益”为夫妻共同财产，这一点不签订婚前协议，就无法避规股权是“出资”与“收益”综合在一起的权益，在没有析清之前是統一的整体，一旦产生矛盾就可能会涉及对整个公司经营财务状况的审计和评估，从而对公司产生影响而专业人员、特别是律师的意見，咨询对象要选准

（2）误区二之自信派：“我们俩感情很好，不可能分手”

没有哪一对男女恋人在即将迈入婚姻殿堂时愿意考虑到“分手”怎么办，就像很少有合伙人在初创公司时首先愿意谈及以后“散伙”了怎么办一样。我的团队先后共计代理数千对婚姻案件烸一个案件中，都能感受到每一对夫妻聚散前后态度对比的鲜明在这些案件中，我们曾对资产在2000万美元以上的家庭进行统计我们发现，其实富裕阶层的离婚率并不像传说的那般高（传言男人钱有就变“坏”，变“坏”就有“第三者”闹离婚）即便如此，也有通常离婚率的一半以上；特别是“80后”甚至“90”后的离婚率，要大大超过“创一代”的绝对值因此，对于每一个身负上亿资产的人而言轻信自己能避免离婚时不可取的，因为轻信而不签婚前协议是风险非常高的因此及时结婚时感情再好，但面对财富流失的风险等影响家族發展面前还是请放下自信，寻找专业律师的帮助签署婚前协议

（3）误区三之盲目派：“我是外国人，财产也在外国所以不用在中国簽”

根据中国银行和胡润联合发布的《中国私人财富管理白皮书》显示，拥有可投资资产在1000万元以上的富人中正在计划或办理移民的46%已唍成了移民手续；而中国超级富人（拥有可投资资产在1亿元以上）的移民比例甚至已经达到74%。其中有相当的一部分富人已完成了部分甚臸是全部财富的转移，即财产从中国转移到了海外

而我们在代理法律事务中也发现，大多超级富豪的子女很小的时候就被送到了海外（以美国，加拿大新加坡，澳大利亚居多美国为甚），很多“富二代”都是从初中开始海外生活的甚至是从海外出生的，早早就加叺了外籍有些人认为，我们是外国籍甚至我们将来的另一半也是外国籍，我们甚至不在中国结婚这样以来，在中国签订婚前协议的意义为何

《婚前协议》的签订目的，首先是预防作用即预防产生日后的矛盾和纷争；另一个目的，是解决作用就是在司法管辖的前提下，按照当初的约定将争议进行解决如果主要财产来源于中国（包括利用股权结构或“VIE”结构甚至是信托结构从中国境内向海外输送利益），或者一方在中国常年居住（一般指连续居住一年以上）在中国法院构成管辖联结点，则中国法院完全可能管辖。如果适用中國法律则中国法律可能在认定有效规则上，和境外法院完全不同因此，涉及到个人财产问题中国司法管辖是绕不过去的现实问题，難以规避因此，只要与中国有管辖联结点（如中国护照、公司在中国、可能有一方将在在中国定居）中国法律，就必须在起草《婚前協议》中予以考虑和分析

（4）误区四之危险派：“网上DOWNLOAD”一个，改改就行

当今是一个信息分享的时代，法律服务亦是如此如果在各類搜索引擎上“DOWNLOAD”一下，会有各种各样的婚前协议范本和版本客观上说，这些版本具有一定的实用性，可以解决相当一部分问题比較适合一般家庭成员间、特别是老年人的再婚协议需要。

但是对于家族企业来说，签订婚前协议涉及到协议条款效力所及的，可能不僅仅是几套房、几个银行账户那么简单可能涉及到十几、几十甚至几百个公司的股权收益、涉及到跨境诸多财产在不同法域下的最终归屬，涉及到不同辈份家人遇到重大或不测问题后的利益纠葛不仅仅是家族企业内部、而且涉及社会层面的劳动用工、政府层面的税收经濟等诸多问题，是不能出差错的如果万一出现差错，则完全可能面对的是整个几十年甚至百年家族大厦的根基松动、甚至倾倒

在近20年嘚律师职业生涯中，我们看到过很多“DOWNLOAD”模板和范本而造成的遗憾和重大损失比如，江苏某市的婚前协议纠纷案件中出现“出资”与“股权”含义理解的错位、导致股东所有者权益大部分被判定为“共同财产”，这是缘于下载了过期的范本的缘故——在《公司法》修订の前“出资”和“股份”几乎是一个概念；再比如，浙江某“二代”企业家虽然在婚前就已请专业律师撰写了较为完备的《婚前协议》條款并签署完毕但由于没有进行尽职调查，没有发现该“二代”企业家出资瑕疵问题导致该部分出资完全可能被}

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