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首席顾问:李宗发律师
&& 李宗发，创新理论及专利法研究者、资深律师，著有《财富创造论：国民财富产生原理研究》、《专利法基本理论研究》等......
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中国知识产权保护日益成为国民经济发展的核心与瓶颈问题，正受到社会的广泛关注
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专利申请的优先权
作者：李宗发
&&&&一、专利申请日
&&&&国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。在我国目前采用的是两种递交申请的方式，一种是直接向国务院专利行政部门递交，另一种是通过邮寄的方式递交。
如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。也就是说向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。邮寄的方式通常是采用邮政挂号信、邮政特快专递两种方式，普通信函由于没有签收人，具有较大的风险。在世界上，邮政与民政、财政被称为国家三政，在很长时期内被各国公认为代表国家的行为，邮政所到之处即为主权的范围。虽然现在通讯已非常发达，特别是电子通讯异军突起，使得传统的信件传送信息的方式在国家行政及社会交往联系中的重要性下降，但是邮政毕竟曾长期代表国家，并且即使公司化运营，但还是有一套严密的收寄程序和严格的监督管理，邮政寄送还是被赋予几乎等同于公证的交付效力。另外，专利申请向邮政交递在法理上也就是相当于向国家交递，只是国家内部由邮政部门转交至专利部门而矣，因此世界上许多国家认可在邮政交寄之日（寄出的邮戳日）即可视为专利申请日。而邮政以外的快递在商业上即使合法，但其只是起到一般证明人的作用，其不具有代表国家的身份与地位，其以营利为目的，并且缺乏严格的邮戳使用自我监管制度及严格的寄送程序，因此在发生争议时，其效力有限。也就是说邮政一方面即使现在也具有较强的国家代表性，另一方面其长期以来形成了一套比较可靠的邮戳使用监管制度，因此这里的邮寄指的应该是邮政寄递。采用邮政以外的商业寄递方式申请专利的，在关于申请日发生纠纷的情况下，即使国务院专利行政部门已经将寄出邮戳日登记为专利的申请日，其它人有权要求对申请日进行重新审查，若无法确保寄出时间的真实性，国务院专利行政部门必须将收到日为递交日。况且在法理上专利申请与债权主张不一样，强调的不是申请人的专利主张而是向国家的专利申请递交。债权人通过商业寄递公司向债务人主张债权，其向寄递公司交信之日即是在表明其已积极主张债权而托人转达还债要求，使债权时效继续延续，当然其通过国家邮政邮寄，其债权主张可能更有效力。关于专利申请人通过商业寄递公司向国家申请专利，在商业寄递公司将信交到国家专利部门之时才能视为向国家交递申请。鉴于其它商业寄递邮戳使用自我监管的不可靠性，以及商业寄递公司不代表国家，只相当于申请人的委托人，笔者认为，采用邮政以外的商业寄递方式申请专利的，国务院专利行政部门宜将收到日为递交日。
&&&&二、优先权
《巴黎公约》第4条A款第1项规定，在巴黎联盟的任何一个国家已经正式提出发明、实用新型或者外观设计专利申请的任何人或者其权利继受人，从最初的申请日起，在一定期间内，在该联盟的其他成员国提出同样的内容的申请的，应当享有优先权。在优先权期间，第三人就同一内容提出的专利申请，不能使申请人要求优先权的后申请无效。在优先权期间，任何人公布、制造、销售、使用发明创造，都不能使申请人要求优先权的后申请无效。中国现在采用了国际优先权制度和国内优权制度。
（一）国际优先权制度
&&&&《专利法》规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
&&&&（二）国内优先权制度
&&&&《专利法》规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
应该指出，各种期限的第一日不计算在期限内。期限以年或者月计算的，以其最后一月的相应日为期限届满日；该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日；期限届满日是法定假日的，以假日后的第一个工作日为期限届满日。
除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的均指优先权日。
&&&&三、取得优先权的程序
&&&&申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
&& &要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机构证明。依照国务院专利行政部门与该受理机构签订的协议，国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本的，视为申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本。要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号的，视为提交了在先申请文件副本。
&& &要求优先权，但请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正；期满未补正的，视为未要求优先权。要求优先权的申请人的姓名或者名称与在先申请文件副本中记载的申请人姓名或者名称不一致的，应当提交优先权转让证明材料，未提交该证明材料的，视为未要求优先权。外观设计专利申请的申请人要求外国优先权，其在先申请未包括对外观设计的简要说明，申请人按照规定提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的，不影响其享有优先权。
申请人在一件专利申请中可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：1、已经要求外国优先权或者本国优先权的；2、已经被授予专利权的；3、属于按照规定提出的分案申请的。申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
四、按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请
按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请（以下简称国际申请）进入中国国家阶段的条件和程序有一系列特别的规定。
按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请，视为向国务院专利行政部门提出的专利申请，该国际申请日视为专利法第二十八条所称的申请日。国际申请的申请人应当在专利合作条约第二条所称的优先权日起30个月内，向国务院专利行政部门办理进入中国国家阶段的手续；申请人未在该期限内办理该手续的，在缴纳宽限费后，可以在自优先权日起32个月内办理进入中国国家阶段的手续。申请人依照规定办理进入中国国家阶段的手续的，应当符合下列要求：（1）以中文提交进入中国国家阶段的书面声明，写明国际申请号和要求获得的专利权类型；（2）缴纳规定的申请费、公布印刷费，必要时缴纳规定的宽限费；（3）国际申请以外文提出的，提交原始国际申请的说明书和权利要求书的中文译文；（4）在进入中国国家阶段的书面声明中写明发明创造的名称，申请人姓名或者名称、地址和发明人的姓名，上述内容应当与世界知识产权组织国际局（以下简称国际局）的记录一致；国际申请中未写明发明人的，在上述声明中写明发明人的姓名；（5）国际申请以外文提出的，提交摘要的中文译文，有附图和摘要附图的，提交附图副本和摘要附图副本，附图中有文字的，将其替换为对应的中文文字；国际申请以中文提出的，提交国际公布文件中的摘要和摘要附图副本；（6）在国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的，提供变更后的申请人享有申请权的证明材料；（7）必要时缴纳规定的申请附加费。符合前述第（1）项至第（3）项要求的，国务院专利行政部门应当给予申请号，明确国际申请进入中国国家阶段的日期（简称进入日），并通知申请人其国际申请已进入中国国家阶段。国际申请已进入中国国家阶段，但不符合前述（4）项至第（7）项要求的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正；期满未补正的，其申请视为撤回。
国际申请有下列情形之一的，其在中国的效力终止：（1）在国际阶段，国际申请被撤回或者被视为撤回，或者国际申请对中国的指定被撤回；（2）申请人未在优先权日起32个月内按照规定办理进入中国国家阶段的手续；（3）申请人办理进入中国国家阶段的手续，但自优先权日起32个月期限届满仍不符合规定。
国际申请在国际阶段作过修改，申请人要求以经修改的申请文件为基础进行审查的，应当自进入日起2个月内提交修改部分的中文译文。在该期间内未提交中文译文的，对申请人在国际阶段提出的修改，国务院专利行政部门不予考虑。
&&& 国际申请涉及的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形之一，在提出国际申请时作过声明的，申请人应当在进入中国国家阶段的书面声明中予以说明，并自进入日起２个月内提交规定的有关证明文件；未予说明或者期满未提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。
申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明的，视为已经满足了要求。申请人应当在进入中国国家阶段声明中指明记载生物材料样品保藏事项的文件以及在该文件中的具体记载位置。申请人在原始提交的国际申请的说明书中已记载生物材料样品保藏事项，但是没有在进入中国国家阶段声明中指明的，应当自进入日起4个月内补正。期满未补正的，该生物材料视为未提交保藏。申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明的，视为在规定的期限内提交。国际申请涉及的发明创造依赖遗传资源完成的，申请人应当在国际申请进入中国国家阶段的书面声明中予以说明，并填写国务院专利行政部门制定的表格。
申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效的，视为已经依照专利法的规定提出了书面声明。申请人应当自进入日起2个月内缴纳优先权要求费；期满未缴纳或者未缴足的，视为未要求该优先权。申请人在国际阶段已依照专利合作条约的规定，提交过在先申请文件副本的，办理进入中国国家阶段手续时不需要向国务院专利行政部门提交在先申请文件副本。申请人在国际阶段未提交在先申请文件副本的，国务院专利行政部门认为必要时，可以通知申请人在指定期限内补交；申请人期满未补交的，其优先权要求视为未提出。
在优先权日起30个月期满前要求国务院专利行政部门提前处理和审查国际申请的，申请人除应当办理进入中国国家阶段手续外，还应当依照专利合作条约第二十三条第二款规定提出请求。国际局尚未向国务院专利行政部门传送国际申请的，申请人应当提交经确认的国际申请副本。
国际申请在国际阶段被有关国际单位拒绝给予国际申请日或者宣布视为撤回的，申请人在收到通知之日起２个月内，可以请求国际局将国际申请档案中任何文件的副本转交国务院专利行政部门，并在该期限内向国务院专利行政部门办理规定的手续，国务院专利行政部门应当在接到国际局传送的文件后，对国际单位作出的决定是否正确进行复查。
基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准；致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的，应以授权时的保护范围为准。
（摘自李宗发著《》，网址：）
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申请人就其发明创造第一次提出专利申请后，在法定期限内又就相同主题的发明创造提出专利申请的，规定其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权力就是。
分类/专利申请优先权
优先权最早是由公约所确立的，称为外国优先权，其后又将其适用于国内，产生了国内优先权制度，故优先权可分为外国优先权和。 (1)本国优先权 专利法第29条第2款规定，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，这种在国内的申请优先权即本国优先权。 专利法实施细则第33第2款规定，在先申请和要求优先权的在后申请应当符合下列规定： A、在先申请只能是发明或者实用新型专利申请，且不属于分案申请；B、在先申请没有要求过外国优先权或者本国优先权；C、对于在先申请，专利局尚未发出授予专利的通知； D、要求优先权的后一申请是在先申请的申请日起12个月内提出的。 申请人要求本国优先权的，应当在向专利行政部门提出专利申请的同时提出要求优先权的声明。未按时提出声明的，视为未要求优先权。 (2)外国优先权 外国优先权，是指申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，就相同主题的发明创造向另一国提出专利申请的，依照有关国家法律的规定而享有的优先权。专利法第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，&或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 在一国享有优先权的发明与另一国首次申请的最终结果无关，只要该首次申请在有关国家中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。 专利法第30条规定，申请人要求外国优先权的，应当在向中国专利行政部门提交专利申请的时候提出书面声明。此外，专利法还要求申请人在提出专利申请之日起的3个月内提交第一次专利申请文件的副本。&该副本应由受理该申请的外国专利局制作并予以证明。 根据专利法实施细则第34条的规定，如果要求外国优先权的申请人在中国没有经常居所或者营业场所，必要时，国务院专利行政部门可以要求其提供下列文件： 1、国籍证明; 2、申请人是企业或者其他组织的，其营业场所或者总部所在地的证明文件; 3、外国人、外国企业及其他组织的所属国承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明。 申请人要求优先权后，可以撤回优先权要求。申请要求多项优先权的，可以撤回全部优先权要求，也可以撤回其中的一项或者几项优先权要求。
专利申请优先权必须具备的条件/专利申请优先权
&&&&&&&申请专利人就一项发明在一个缔约国提出申请之后，在规定的期限内又向其他缔约国提出申请，申请人有权要求以第一次申请日期作为后来提出申请的日期，这一申请日就是优先权日，依据《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，取得优先权必须符合下列条件：　　一、向国外申请优先权的，受理申请人第一次申请的该外国必须与我国共同参加了有优先权规定的国际条约，或者与我国签订了互相承认优先权的双边协议，或者承认我国国民在该国享有优先权;　　二、申请外国优先权的专利包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利;　　三、申请本国优先权的专利包括发明专利和实用新型专利;　　四、申请外国优先权，其第一次申请必须是经外国专利机关受理并给予的优先权日的正式申请，申请是否能获批准，不影响申请优先权的基础条件;　　五、申请本国优先权，其第一次申请必须是经国务院专利行政部门受理并给予优先权日的正式申请。但是，提出后一申请&时，该第一次申请已经要求过外国或者本国优先权，或者已经授与专利权，或者属于按照规定提出分案申请，均不能作为申请本国优先权基础条件;　　六、无论是申请外国优先权还是申请本国优先权，均要要求后一申请与前一申请具有相同主题，如果后一申请超出了前次申请的主体，不享受优先权，而只能就其中共同部分申请优先权;　　七、合案申请，允许其中一项享有优先权，也允许其分别享有优先权日;　　八、申请本国优先权的，可以改变专利申请的种类，其优先权不受影响，只要后一次申请的主体与前次申请的主题相同;　　九、在我国的后一次申请必须在优先权期内提出，还必须满足后次申请人是前次申请人的合法继承人;专利申请优先权　　十、申请优先权必须在申请权利时同时提出声明，并在《中华人民共和国专利法》规定的三个月期限内提交由国务院专利行政部门制作的前次申请专利的文件副本，超过期限，视为未提出优先权请求。
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　　申请人要求优先权的，应当在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
　　要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明；提交的证明材料中，在先申请人的姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致的，应当提交优先权转让证明材料；要求本国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当由国家知识产权局制作。
　　要求外国优先权的，在先申请文件的副本应当由受理在先申请的国家或者政府间组织的主管部门出具。在先申请文件副本的格式应当符合国际惯例，至少应当指明受理的国家或政府间组织、申请人、申请日、申请号。不符合规定的......
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专利申请文件的基本要求
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　　1.请求书请求书是确定发明、实用新型或外观设计三种类型专利申请的依据，应谨慎选用；建议使用专利局统一表格。请求书应当包括发明、实用新型的名称或使用该外观设计产品名称；发明人或设计人的姓名、申请人姓名或者名称、地址（含邮政编码）以及其他事项。
　　其他事项是指：
　　1）申请人的国籍；申请人是企业或其他组织的，其总部所在地的国家。
　　2）申请人委托专利代理机构的应当注明的有关事项。申请人为两人以上或单位申请，而未委托代理机构的，应当指定一名自然人为代表人，并注明联系人姓名、地址、邮政编码及联系电话。
　　3）分案专利申请（已驳回、撤回或视为撤回的申请，不能提出分案申请）类型应与原案申请一致，并注明原案申请号、申请日，否则，不按分案申请处理。要求本国优先权的发明或实用新型，在请求书中注明在先申请的申请国别、申请日、申请号，并应于在先申请日起一年内提交。
　　4）申请文件清单。
　　5）附加文件清单。
　　6）当事人签字或者盖章。
　　7）确有特殊要求的其它事项。
　　2.说明书说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
　　3.权利要求书权利要求书应当以说明书为依据说明发明或实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求专利保护的范围。
　　4.说明书附图说明书附图是实用新型专利申请的必要文件。发明专利申请如有必要也应当提交附图。附图应当使用绘图工具和黑色墨水绘制，不得涂改或易被涂擦。
　　5.说明书摘要及摘要附图发明、实用新型应当提交申请所公开内容概要的说明书摘要（限300字），有附图的还应提交说明书摘要附图。
　　6.外观设计的图片或者照片外观设计专利申请应当提交该外观设计的图片或照片，必要时应有简要说明。
　　以上所有提交专利申请文件应当使用专利局制订的统一表格，使用计算机中文打字或者印刷（包括表格中文字），一式两份。
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