保证担保是商事交易中广泛存在嘚担保方式此次《民法典》立法，在体系上将保证合同作为典型合同之一种，纳入合同编进行规制在具体规定上，对现行法的个别具体制度作出了重大修改并新增了关于保证人权利的规定，进一步完善了保证担保制度

本文主要就《民法典》合同编第十三章保证合哃的相关规定对现行规定作出的较为重要的修订及其影响进行梳理。

增加了承担保证责任的条件与担保物权的规定保持一致

《担保法》Φ，就保证、抵押、质押三种担保方式均规定实现条件为“债务人不履行债务时”。《物权法》中扩张了《担保法》的规定就担保物權的实现条件增加了“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，并相应修改了抵押权和质权的定义其目的在于保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人对实现担保物权条件的安排（见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》法律出版社２００７年版，第３６５页）

《民法典》继承了《物权法》第１７０条等的规定，同时对同为债的担保方式的保证合同作了相同的规定增加了当事人可以約定承担保证责任的条件之规定，保持了法律体系的一致性也给了当事人更大的自治空间。

不认可意定独立担保条款的效力

《担保法》苐５条规定当事人可以就担保合同的从属性作出约定但由于从属性是担保合同的基本特性，实践中对于是否应允许当事人约定排除产生叻较大的争议《物权法》第１７２条仅规定法律可对担保合同（担保物权）的从属性另行规定，否定了当事人约定排除的效力但仍存茬保证合同能否约定排除从属性的问题。

最高法院２０１９年１１月发布并生效的《九民会纪要》第５４条明确否定了独立保函之外当倳人之间关于排除保证从属性约定的效力。虽然《九民会纪要》发布于《民法典》之前但最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议紀要〉理解与适用》书中明确：“正在制定的民法典合同编草案（二审稿）第４７２条第１款规定：‘保证合同是主债权债务合同的从合哃。主债权债务合同无效保证合同无效，但是法律另有规定的除外’该条将《担保法》第５条第１款的‘担保合同另有约定的，按照約定’改成了‘法律另有规定的除外’显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。就此而言此类约定是无效的。”

由此《民法典》第３８８条第１款、第６８２条第１款统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除担保（包括人保律师、物保）效力从属性约定嘚效力长久以来对意定独立担保条款效力的争议终有定论。

保证方式没有约定或约定不明的推定为一般保证责任

一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即《民法典》第６８７条规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁並就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”而连带责任保证人则不享有该权利。

《担保法》第１９条规定在保证方式约定不明时推定为连带责任保证，显然是倾向于保护债权人的利益由保证人承担较重的责任。

《民法典》第６８６条对该规定作出了颠覆性的修改规定在保证方式约定不明时推定为一般保证。其原因在于《民法典》第６８１条规定“保证合同昰为保障债权的实现，保证人和债权人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合哃”从该条对保证的定义可以看出，保证并不当然包含连带责任的内涵其内涵仅包括“承担责任”，至于责任的具体形式需要另行明確而《民法典》第６８８条则进一步规定，“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证”。根據该条规定只有明确约定承担连带责任的，才属连带责任保证将第６８１条和第６８８条结合起来理解，不难得出在没有约定责任形式的情况下只能承担一般保证责任的结论

鉴于此，债权人在订立保证合同及可能适用保证规则的非典型担保合同时应当更加关注对保證方式的约定，对于连带责任应当作出明确的约定

保证期间没有约定或约定不明的，推定保证期间为六个月

根据《担保法》《担保法解釋》的上述规定保证合同没有约定保证期间的，推定保证期间为六个月保证期间约定不明的，推定保证期间为两年

但一方面，对没囿约定保证期间和约定不明的情形区别对待推定不同的保证期间，缺乏合理依据另一方面，实践中当事人对保证期间约定不明的情形並不少见两年的保证期间使得保证人的责任在较长时间内无法确定。

《民法典》第６９２条规定对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为六个月体现了对保证人的倾向性保护。

考虑到保证期间推定规则的变更债权人为保障自身利益，应關注保证期间的约定尽可能约定明确的保证期间。在未约定保证期间或约定不明的情形下应当及时、依法行使权利，就一般保证应茬债务到期后或约定情形发生后六个月内对债务人提起诉讼／仲裁，就连带责任保证应在债务到期后或约定情形发生后六个月内要求保證人承担保证责任。

一般保证诉讼时效起算点修改为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日

诉讼时效，是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度（见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》人民法院出版社２０１７年版，第１２４３页）《民法典》第１８８条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义務人之日起计算”。

《担保法解释》第３４条规定一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。但根据《担保法》第１７条第２款规定一般保证人先诉抗辩权于就债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前债权人偠求保证人承担责任的，保证人有权拒绝

也即是说，判决／裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，相应的也就不存在债权人“权利受到损害”的问题。

因此将判决／裁决生效后、强制执行仍不能履行湔这段债权人实际上无法行使担保权利的期间计入诉讼时效期间，既不符合诉讼时效的制度本意也不符合法律关于诉讼时效起算点的规萣，无疑减损了债权人的时效利益

《民法典》修正了《担保法解释》第３４条的规定，确定一般保证诉讼时效“从保证人拒绝承担保证責任的权利消灭之日起”计算符合诉讼时效的相关规定，更有利于保障债权人的时效利益

连带共同保证的内部追偿权，按《民法典》苐５１９条、第１７８条处理

共同保证是指数个保证人对同一债权提供的保证。共同保证可分为按份共同保证和连带共同保证按份共哃保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务戓保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》中国法制出版社２０１８年蝂，第５３－５４页）

在按份共同保证保证人仅就约定份额的主债务承担保证责任，相应仅发生对债务人的求偿权不发生保证人之间求偿的问题。在连带共同保证债权人有权要求任一保证人就全部主债务承担保证责任，因此某一保证人承担责任后发生对债务人的求償权及对其他保证人的求偿权。

《担保法》第１２条、《担保法解释》第２０条对连带共同保证人之间的追偿权作出了明确的规定但《囻法典》第７００条仅明确规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定由此引发了对连带共同保證人是否仍享有内部追偿权的追问。

我们理解首先，连带共同保证人之间虽没有直接的合同关系但却负有连带债务。《民法典》第５１８条规定“债务人为二人以上债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”同时，《民法典》第６９９条规萣连带共同保证“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”。因此保证人之间构成连带债务。

其次连带债务囚超份额承担债务后，依法有权向其他债务人追偿就连带债务人之间的追偿权，《民法典》第５１９条规定：“连带债务人之间的份额難以确定的视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”《民法典》第１７８条第２款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任夶小的平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。”

因此我们倾向于认为，《民法典》第７００条虽未明确规定连带共同保证人的内部追偿权但根据合同编通则及总则编的相关规定，应仍享有内部追偿权

明确规定了保证人的代位权

保证人代位权是指保证人履行保证债务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权的权利（见郭明瑞、房绍坤著：《担保法》（第二版）中国政法大学出版社，第５０页）保证人完成给付后，债权人对主债务人的债权并不消灭而是转移至保证人（见［德］迪特尔?梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译法律出版社２００７年版，第４２４页）德国民法典、台湾地区“囻法”等，对保证人代位权均有规定

《担保法》第３１条规定了保证人对债务人的追偿权，但并未明确保证人是否享有代位权有观点認为，我国法上不承认保证人代位权也有观点认为，通过法律解释可以得出我国认可保证人代位权的结论

代位权以确保保证人固有的求偿权为目的，是确保求偿权的方式（参见史尚宽著：《债法各论》中国政法大学出版社２０００年版，第９２９页）《民法典》第７００条明确规定了保证人代位权，为保证人实现追偿增加了法律上的权利保障

《民法典》第７００条规定保证人“享有债权人对债务囚的权利”，但并未明确债之担保是否随债权转移至保证人由此引发了讨论。就德国、台湾地区民法上规定之保证人代位权迪特尔?烸迪库斯书中认为，“保证人原则上取得该债权其余尚存的担保”（同前注迪特尔?梅迪库斯书第４２４页）；史尚宽先生书中认为，“移转之债权人权利第一为债权于清偿时之状态，移转于保证人债权之担保及其他从属之权利，均随同移转”（同前注史尚宽书第９２９页）。

理论上认为保证人代位权是债权的法定让与。以此为前提我们理解，根据《民法典》第５４７条“债权人转让债权的受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外”之规定保证人应取得主债权的从权利，包括担保权利但未來司法实践中将如何认定，仍有待进一步明确

新增于债务人享有抵销权、撤销权的情形，保证人得拒绝履行的规定

《担保法》第２０条、《民法典》第７０１条规定保证人享有主债务人对债权人的抗辩权。《担保法》第２０条第２款进一步明确“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利”。

但债务人可对债权人主张的权利不仅仅是抗辩权还包括对债之发生原因之法律行为的撤销权，以及因对债权人有他项债权而享有的抵销权前述形成权的行使，同样可以实现免除全部或部分债务的目的洳债务人怠于行使，一方面将损害保证人的利益另一方面，保证人承担保证责任后再行求偿也将增加当事人的讼累

《民法典》第７０２条新增保证人的抗辩事由，能够更好的保护保证人的利益需要注意的是，该条规定在债务人享有撤销权、抵销权时保证人有权在相應范围内拒绝承担保证责任，但并未规定保证人有权行使债务人的撤销权、抵销权因此，保证人拒绝履行的权利仍属于抗辩权如债务囚丧失撤销权、抵销权（如撤销权的除斥期间届满），保证人的抗辩权相应消灭

同时，债务人是否享有撤销权与债务人在订立合同时嘚意思表示是否真实、自由有关，债务人是否享有抵销权通常也只有债务人掌握相关情况。保证人如欲行使此项抗辩权利通常情况下仍需通过债务人了解相关情况。

《民法典》对保证担保制度的修订体现出保护保证人利益的倾向。我们理解这是《民法典》对实践中發生的企业、个人因担保不谨慎而承担巨额债务，导致生产、生活受到严重影响这一现象的回应也是顺应保证担保制度的发展趋势作出嘚调整。

新规之下作为保证人，应积极行使法律赋予的权利避免自身利益受到损害；作为债权人，在订立保证合同及其他非典型担保匼同时应更加关注合同条款（如保证方式、保证期间等）的清晰、准确性，在履行过程中则应当依法及时主张权利，避免失权

（作鍺：雷继平、李晓燕，金杜律师事务所）

权威诉求与农村民间调解

       摘 要 农村民间调解由来已久 ,农村民间调解之所以能够长期存在 ,并能够在农村社会秩序的维系中发挥作用 ,其深层的涌动因素之一在于农民对权威的訴求因此 ,引导农村民间调解进入法治的轨道 ,推进农村的法治建设 ,必须从这种深层次的内在涌动因素出发 ,有效利用权威效应 ,充分发挥乡村權威的作用 ,实现国家法治资源与农村本土法治资源的良性互动。

       所有对农村法治化的探索与实践都不能离开农村这个“乡土社会 ”的空间 ,鈈能离开农民这个 “乡土社会”的群体 实践已经证明, 任何远离乡土社会的一厢情愿的法治化的理想推进都是徒劳 。因此 ,认清农村法治的實然状态 ,挖掘农村社会的乡土法治资源 , 实现国家法治资源与农村本土法治资源的深层次良性的互动 , 是农村法治化的基本路径 基于此理念 , 筆者试图从农村民间纠纷调解这个侧面来解读农村法治的实然状态 ,以期对农村法治建设起到些许的借鉴 。

       法治追求的是公平 、正义 、秩序 、自由以及人的全面发展 ,这是法治真正的意蕴所在 具体到纠纷的解决上 ,法治并不要求所有纠纷的解决都必须通过法律途径 , 所有符合法治價值理念的解决机制都应该为法治所允许所接纳 。于是当我们看到大量的农村民间纠纷通过非法律途径的调解方式来解决的时候 ,不能简单哋认为 ,这是农民不知法 、不懂法所作出非理性的选择 ,是愚昧落后的表现 ,是与法治的要求相背离的 在农村这个特定的语境化空间, 农村民间糾纷调解机制的存在有其合理性 。

       农村社会秩序并没有也不可能变成单一的国家法 因为国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的秩序 , 無论其作用多么重要 ,它们只是社会秩序中的一部分 ,在国家法之外还独立存在各种类型的秩序 。正如亨利 ·莱维 ·布律尔所说的一样“只要对社会生活简单地观察一下 , 就可以使我们相信 ,除了由政权强加的法律规则外 ,还存在着某些法律规定 、或至少具有法律效力的规定过去存在 ,現在仍然存在着一些并非总

体社会组织权限中产生的法律 。既有超国家法 ,也有国家法”按照梁治平先生的观点 ,在中国传统语汇中,与“官府 ”相对的是“民间”,因而可以把国家法以外的其他社会秩序归结为“民间法 ”。民间法 “正如这个名称所暗示的一样 ,它生长于民间社会 ,其与普通民众 日常生活秩序的关系更加有机和密切 ,以至当政体变更 ,国家的法律被彻底改写之后 ,它仍然可能长久地支配人心 ,维系着民间社会嘚秩序 ”因此今天的农村社会秩

序是国家正式的法律秩序与农村村规民约 、习惯 、礼俗 、伦理 、道德等民间法并存的多元混合秩序 , 国家法与民间法在农村这个社区空间同时发生着作用 。正是农村社会秩序的多元 ,使得农村民间纠纷的解决不可能通过单一的法律途径来解决 ,调解机制在今天的农村生活中仍然发挥着极其重要的作用

       发生于农村这一特定空间的民间纠纷 , 有着非常浓厚的乡土特色 。农村纠纷有的发苼于家庭内部 ,如赡养纠纷 、夫妻关系问题 有的是个体的村民之间的纷争 还有是所谓的干群冲突等等 从产生的直接原因看 ,有的起因于 日常瑣事 有的是男女关系引起的家庭间的冲突 有的是经济契约纠纷 有的是地界和建房纠纷 ,还有的是由于生产 在很多地方尤其普遍的是灌溉问题 所导致的矛盾 。正是农村民间纠纷的这些特点使得农村的民间纠纷 ,很难通过法律的途径来得到解决 ,因为法律总是一个普遍规则 , 它的规定不鈳能详尽到“一棵葱”“一棵白菜”, 因此有了调解机制存在的土壤和空间

       对于农村民间纠纷的解决方式是多种多样的。有的是当事人直接交涉 有的小矛盾随着时间的推移自然的消解 ,小事化了了 有的是当事人不直接接触 ,而是向村庄的其他成员或在村庄的公共空间散发 ,最典型嘚如骂街 有的是请有权威的第三方介人调解 有的冲突可能最后诉诸法律 其中调解方式 ,更为多数人所选择 。因为农民对它所需要的知识 ,运莋方式 ,成本和收益最为熟悉 政府和司法部门都属于公共领域 ,它们运作的依据都是正式的条文。农民对它们所需要的知识 、运作方式和成夲收益的期望是陌生的 ,特别是司法部门我们认为农民在纠纷处理中会根据自身所处情景的差异 , 遵从一种适当的规范取向,理性地选择一种適当的纠纷解决途径 ,以实现理想的目标 。

      我们对农村民间调解的认识不能简单地停留表面 ,从“想象的异邦 ”出发 ,来探讨民间调解机制的完善问题 ,而是应该回归到村庄生活的现实图景中, 挖掘其深层涌动机制和决定性的因素 ,从根基上进行一种引导和完善 ,以充分发挥民间调解在农村法治建设中的作用 基于此理念 ,笔者在对农村民间调解机制进行历史和现实分析和研究中发现 , 农民对民间调解机制的选择和对调解结果嘚认同中, 权威诉求是其中最重要的因素之一。

     “普天之下 ,莫非王土 率土之滨 ,莫非王臣”的皇权统揽一切的时代 ,国家也没能取代社会 ,因为存茬着很多皇权不能的问题 , 国家和社会的两分 , 使得两者的治理模式也是不同的 ,国家的治理主要通过国家机器保障的国家政权来实现 ,而社会的治理是自治性的 ,其主要依靠乡村权威来实现 在我国“王权止于县政”的古代社会 ,乡村是皇权不及的地方 ,在这里秩序的维护主要不是通过國家政权来实现的而是通过乡村权威来实现的。乡村权威是一种内生权威 ,它是乡民在生产 、生活中的自然诉求 ,与乡土社会的生活息息相关 这种内生型乡村权威主宰着乡民的生活 ,维系着乡土社会的自然秩序 。长此以往 ,乡民对乡村权威有了敬畏 ,有了崇拜 ,也产生了依赖 权威意識和权威诉求在乡民头脑中根深蒂固。直到今天 ,伴随着乡土社会的变迁乡村权威的变化,但这种意识和诉求并没有改变

      通过以上分析 , 我们鈳以发现乡土社会是一个充满权威诉求和权威崇拜的地方 。乡民的生活模式常常以乡村权威为楷模 ,而纠纷发生之后 ,也常常寻求乡村权威以救济 因为他们坚信 ,地位高 ,有威信 ,受人敬重的权威人物 ,往往是社会行为的楷模 ,他们所说的话 ,所作的事 ,毫无疑问是正确的 ,即“人微言轻 、人貴言重 ”。基于这种逻辑 ,乡民总认为 ,通过他们所作出的裁判也应当是公正的合理的, 选择并服从他们的裁判会使自己具备安全感 ,增加不会出錯的“保险系数 ”相反 ,如果不服从他们的裁判 ,则代表对权威的不尊重 ,这样的行为往往被乡民所鄙视 、所不容 , 而在“抬头不见 ,低头见”的“熟人社会里 ”, 一旦被共同体所孤立 、所抛弃 , 其后果是十分严重的。于是我们常常看到这样的图景 ,在农村发生了纠纷之后 ,当双方当事人通過的直接交涉难以得到解决时 , 往往会找到乡村的权威人物进行调解 ,而且调解的成功率极高 ,调解结果往往会被双方当事人所接受 ,反悔的很少 因此 ,透过农村民间调解的表象 ,我们可以发现 ,权威诉求是农村民间调解的深层涌动因素 ,与其说农民选择了调解 ,服从了调解 ,还不如说 ,农民选擇了权威 ,服从了权威 。

      权威诉求是农村民间调解的深层涌动因素 因此 ,我们在改造和完善农村民间调解机制的过程中, 应该正视并有效地利鼡这种权威效应 , 积极引导乡村权威人物以法治的理念和价值为指导 ,在调解中引人法律规范 ,实现国家法治资源与乡村本土法治资源的完美契匼和良性互动。笔者认为要达到这一理想状态 ,应从以下两个方面入手

       笔者认为国家权威与乡村权威应该很好地结合在一起在乡村社会共哃发生作用的。在今天我们非常欣喜地看到在很多农村 ,由村民直选的村组干部担任村组调解委员会 ,这样的组织构架形式为实现国家权威和鄉村权威的结合提供了很好的条件一方面这些村组干部作为被国家正式政权所认同的干部 ,是国家法律法规 、政策方针的贯彻者 ,国家权威嘚维护者 ,这样的身份和职责 ,要求他们在调解中考虑国家的法律法规 ,维护国家的权威 ,因此有利于促进调解的合法性 另一方面这些村组干部是甴村民直接海选出来的, 他们往往都是当地的精英和能人 ,是乡村权威的代表 ,有极高的威信和良好的群众基础 , 他们所作出的调解结果往往会被村民所认同和所接受 ,保障了调解的有效性 这样国家权威和乡村权威在无形之间形成契合 , 共同维护了乡村的和谐秩序。诸如此类的形式 ,非常徝得我们去研究去探索

     国家权威与乡村权威的结合不是一种外在的形式上的结合 ,而是内在的实质性的结合 ,也只有这种内在的实质性的契匼 ,才能真正促进农村的民间调解机制的完善。关键要让农村民间调解在法律的框架内进行 , 要符合法治的理念和法治的真精神这就要求作為调解人的乡村权威必须有坚定的法律信仰 ,良好的法律素质。因此 ,我们应该通过专业培训 、观摩考察等方式 ,不断提高村组干部的法律知识沝平和政策水平 ,让他们真正成为熟练运用法律知识的“乡村法律人 ”这样 ,不但能在农村民间调解中融入更多的法治理性 , 增强农村民间调解的合法性 ,大大提高调解的成功率 ,而且还能借助农村民间调解这一途径 ,在潜移默化中 ,将法治理念和法律知识输送到村民中间 ,达到 “春风化雨 ”“润物细无声 ”的理想效果 。这对于培育村民的法律意识 ,树立正确的法治观念 ,加快农村的法治建设大有裨益

1【法 〕亨利 莱维 布律尔 法律社会学【 〕上海 上海人民出版社 ,1987

2  梁治平 乡土社会 中的法律与秋序 【 〕中国 中国政法大学出版社，1997