宅基地的立法问题
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【期刊名称】
宅基地的立法问题
【副标题】 兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”【英文标题】 Legislative Problem on House Site
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，，
【文章编码】 （30―06【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 30
物权法草案为了解决农村房屋流转与宅基地使用权不得随便流转的矛盾，开出了 “房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权一并转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地”的药方。这剂药方并不高明，可以设置土地租赁权，以解决农村宅基地大范围流转后，农村土地使用权不稳定问题。
【全文】【】 &&&&
　　一、问题所在
　　宅基地关系到中国八亿农民安身立命之所，实属重要，立法时应充分讨论。讨论有两个前提框架，先予明确。其一，在我国，房屋和土地是两个所有权的客体，是两个分别存在的“物”，物权法草案继续肯定了这一立场。其二，关于地与房这两类物的流转，宅基地属集体所有（参照《》第条第2款后段），任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让（参照《》第条第4款）。房屋可以由个人所有，也可以由法人、集体、国家所有，房屋原则上可以流转。本文所要讨论的是，针对农村的宅基地与房屋，在其各自的“归属”明晰的前提下，可否流转以及如何流转的问题。
　　笔者注意到，历次物权法草案一直将传统民法中的“地上权”区分为两种不同的类型，即建设用地使用权和宅基地使用权，分别对应于国有土地和集体所有的土地。这种二元构成的选定有其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素，而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言，却负载于沉重的使命和负担。
　　问题在于，房屋要流转，而土地所有权以及作为用益物权的宅基地使用权却不可以随便流转，就会出现“房走地不走”的局面，这一矛盾如何解决？物权法草案第162条所开出的“药方”是：房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让；禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是一剂不甚高明的“药方”。
　　二、农村房屋的买卖及其困境
　　（一）农村房屋买卖的法律可能性在我国现行法上，房屋属于公民的个人财产范畴（《》第条第1款），公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权（宪法第13条第1款和第2 款）。公民个人（包括农民在内）对于其房屋既然有受法律保护的财产所有权，自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利（参照《》第条）。其中的处分，包括出卖、互易、赠与等方式。另检索现行有效的法律法规，并无禁止农民处分其房屋的规定。《》第条第4款也只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；并没有禁止农村房屋的出卖。因而，农民原则上可以出卖自己的房屋。
　　（二）农村房屋买卖的现实必要性
　　其一，融资手段。对于农民来说，不到万不得已通常是不会出卖自己的房屋的，现实中的“万不得已”却是时常存在着的，比如为了治病救人急需用钱，或者因为生产经营而又无有效的筹资渠道场合。其二，多余房产的处置。因房产继承等合法原因形成的多处住宅，原则上并不作为违反“一户一宅”处理，农村村民可以出卖等方式处理，也可以维护原状，但不得翻建。[2]另外，继承人未必就是农村村民，城市居民也可以包括在内，他们合法取得房产，却无法实际利用，出卖房屋可能就是一个很有必要的现实选择。另外，村民子女考取大学，在城里购买商品房而举家搬迁，脱离农村，也已普遍。这些场合，都可能使其农村的房产成为多余，需要处置，而买卖房屋成为最佳的处置方式。其三，现实存在着买方需求。村民生老病死，成员构成变动不居，而居住需求也随之变化不定，宅基地的调整并不是总能实现，现实的住房需要却持续存在。总之，有需有供，买卖之势，日趋上升，农村房屋买卖实有其必要性。
　　（三）困境：城市居民可否当买主
　　物权法草案第162条第1款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”此前的草案（日委员长会议审议稿）并未作这样的限定，而是规定宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让 （第163条）。本集体以外的人通过转让取得宅基地使用权的，应当交纳宅基地使用费 （第165条后段）。经查，新草案的上述规定，似源自 《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发（1999）39号），该“通知”规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”城市居民可否当买主呢？
　　首先，从解释论的立场出发，上述国务院“通知”的效力如何？城市居民违反其规定而购买农民房屋，其合同效力如何呢？根据《》第条第1款前段，“行政法规的名称为条例、规定和办法。”[3]因而，上述“通知”虽然是以国务院办公厅的名义发布，但尚不属于“行政法规”。根据《》（法释〔1999〕19号）第条，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因而，上述“通知”的规则，尚不得据以决定农村房屋买卖合同的效力。惟其规定“有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”，无疑会在实践中给上述买卖带来障碍，导致“黑市”交易，并埋下产权纠纷的隐患。[4]
　　其次，从立法论的立场出发，我认为禁止城镇居民在农村购买住宅的规则是值得进一步探讨的。（1）房屋是农民合法的私有财产，原则上可以自由处分；城镇居民原则上也可以自由购买他人合法的财产。如果不允许他们之间的买卖，属于违反“原则”而确立“例外”，应当有充分的理由，而这种理由或许只存在于立法者心中，我们是看不到的。其心中的理由是否成立、能否服人，外人无法判断。（2）人为地限制农民进入统一的大市场，依身份限制其财产自由，尚属“从身份到契约”之前的阶段，有待改进。（3）以农民为 “弱者”，而由立法者充当其“监护人”，未必真正维护了其利益，“弱者”并非“弱智”，农民自有农民的智慧，立法者不必杞人忧天。（4）如果是为了保护农民的利益，真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的“侵入”，而在于防范国家和行政机构对于集体土地的“侵入”和肆意剥夺，后者才是真正的农民利益的威胁所在。（5）仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益。
　　毫无疑问，是否允许城市居民购买农民房屋，是一件重大抉择，并有深远的影响。立法者徘徊于“守成”与“革新”之间，进行立法政策的选择，理应作全面的考量。中国改革的经验是，当我们无法确切知道抉择的后果时，不妨“摸着石头过河”，在一些地方进行试点，积累经验。我认为，这一经验也应当适用于我们所要讨论的问题。基于这一基本认识，在物权法立法时，即使不确立 “革新”的立场，也大可不必一下子走到“守成”的道路上去。特别是，物权法是财产关系的基本法，一旦定位，影响深远，将来再改，实属困难。莫不如保持开放的立场，这一问题暂不规定死，具体如何规定，后文再具体分析。
　　三、房屋可以买卖了，“地”怎么办？
　　农村的土地所有权是集体所有的，不允许买卖；宅基地的所有权是集体的，不允许流转。可以流转的是土地使用权，是宅基地使用权。而现行的规则是，宅基地使用权只能在集体经济组织内部流转，“肥水不流外人田”。这样做的立法目的何在呢？按照《》第条第 2项的规定，宅基地使用权不得抵押。立法机关人士所作的释义谓：宅基地是农民生活的必需和赖以生存的所在，如果允许对宅基地设定抵押权，一旦实现抵押权，就会出现农民无住所的严重情况，带来社会不安定因素，因此禁止以宅基地占用范围的土地使用权抵押。[5]
　　如果说宅基地使用权作为一种用益物权，其发生和享有要求具有集体经济组织成员的特殊身份，不是集体经济组织的成员，就不能够取得宅基地使用权，那么，为了保持这种与身份紧密相连的特殊用益物权不至于沦落外人之手，是否就必须限定只能由集体经济组织内部成员购买呢？
　　其实，这里有一个误区，误以为房屋必须和宅基地使用权联系在一起。从物理角度看，房屋是建在宅基地之上的，房屋离不开宅基地。正因为如此，人们很容易接受“房随地走”和“地随房走”的说法，因为在人们的心目中，房和地是不能分开的，尽管它们在法律上是可以分开归属的。但是，房“走”了，地的所有权并非一定要跟“走”，地的使用权也不一定要跟“走”。至此，人们很容易产生一个疑惑：房走了，地不走，房和地不就分开了吗？麻烦不就来了吗？
　　物权法不是要解决所有问题的，物权法解决物的归属问
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