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两人合伙做生意
一方退出了 不给钱怎么办
两人合伙做生意
一方退出了 不给钱怎么办啊
说是拿不出钱
提问者：上海-浦东新区合伙联营浏览344次 20:40:23
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> 非常值得一看的文章:"关于商品房买卖合同纠纷司法解释的理解与适
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非常值得一看的文章:"关于商品房买卖合同纠纷司法解释的理解与适用",A, 达不成。。。
关于商品房买卖合同纠纷司法解释的理解与适用
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政府政策文章
作者:Lovehome
上传人：Lovehome
关于商品房买卖合同纠纷司法解释的理解与适用
关于商品房买卖合同纠纷
司法解释的理解与适用
北京 刘桂林律师
日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》对目前日益增多的房地产纠纷案件在各级法院的审判中遇到的一些悬而未决的问题做出了明确的规定，使各级法院在审理商品房纠纷案件中出现的新问题有了法律师依据。《解释》施行后，可以更好地保护作为买受人的消费者权益，惩罚少数不诚信的开发商，更有利于规范房地产市场并促进整个房地产市场更加健康良性的发展。但《解释》中对买受人颇为关心的室内有害气体及放射性物质超标、噪声超标等问题并未做出解释，有些在《解释》中明确的内容没有规定如何承担违约责任，希望最高人民法院通过各级法院的司法实践，在以后对《解释》中不足的地方做出新的补充。
下面就该《解释》中涉及的笔者认为重要的十五个问题及认为不足的三个问题做一个简要的介绍。
一、 六种情况买受人可获双倍赔偿。在《解释》公布前，对商品房是不是生活消费品，在开发商恶意违约和欺诈的前提下能否适用《消费者权益保护法》第49条的规定适用双倍赔偿，各方观点不一，分歧较大。在司法实践中各地法院因没有没明确的法律规定或司法解释，各地法院做法也不一致，从已公布的案例来看绝大多数法院不按双倍赔偿来判决此类案件。《解释》中明确了下列六种情况买受人可要求双倍赔偿：1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；3、拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的；4、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；5、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；6、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。上述六种情况的双倍赔偿是有前提条件的，其中第1、2、3种情况双倍赔偿的前提条件是：存在这三种情形中的任何一种，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；其中第4、5、6种情况双倍赔偿的前提条件是：出卖人订立商品房买卖合同时，具有4、5、6情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
二、买卖双方对合同条款达不成一致可退定金。目前开发商在与买受人签正式合同之前一般都通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金。如果买受人不来与开发商签合同或双方对合同的条款达不成一致意见，大多数开发商定金是不退的。这种定金或订金的约定，对买受人极为不利，使买受人在签约时处于受制于人的境地，买受人往往在定金不退的压力下，违心地接受开发商的不平等条款，自己的真实意思也不能体现在合同中，有失合同公平、公正的原则。《解释》公布并实施后将缓解商品房买卖合同当事人一方买受人在签约谈判中的弱者地位。《解释》中明确规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，即买受人因自己的原因放弃购买此房屋，不来签订买卖合同，或者出卖人违约，不卖此房屋，那么不履行约定的义务一方无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的义务，应当双倍返还定金。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。如果买卖双方对预售或销售契约及补充协议内容难以达成一致，而未能签约的，不能归责于任何一方，所以出卖人应把定金全数返还买受人。
三、 不按期办房产证可解除合同并获赔偿。在《解释》公布前，由于开发商的原因买受人在一定期限内不能取得房屋权属证书的，如果双方事先在合同中没有约定，那么买受人无法取得赔偿，如果开发商没有其它足以解除合同的违约行为，那么买受人一般也不能解除合同。在此之前开发商对为买受人办理权属证书之行为一般是按照建设部及国及国家工商总局制定的格式合同第十五的约定办理，即只承诺将办理权属证书的资料在一定期限内报到权属登记主管机关，不承诺取得房屋所有权证书的时间。有些开发商依据格式合同的十五条第一款或第二款承诺如不能按期办理可以退房，有些开发商承诺不同意退房，只承诺赔偿损失，但办理期限未定，实际上此条的两项承诺对买受人来说没有实际作用。《解释》明确了由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：1、商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；2、商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；3、商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。如果双方合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同并可要求赔偿损失。上述规定明确了开发商为买受人办理房产证的时间， 且明确了是取得房屋权属证书的时间，并非报送产权登记资料的时间。如果双方没有特殊约定，那么根据《解释》第十九条，因开发商原因在一年零三个月内还未办理房屋权属证书的，买受人可退房并获赔偿。
四、 房屋质量存在问题可解除合同。该《解释》规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。如果房屋存在一般质量问题，在保修期及保修范围内出卖人不承担修复义务或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
五、 过低违约金可申请增加到实际所受损失。由于目前开发商在买卖合同签订时的强势地位，有些开发商为规避自己的违约责任，将逾期交房等约束自己的违约金比例定得比较低，通常定3%的比较多，也有极端的开发商将因开发商违约解除合同时违约金比例定为0.1%，且不能更改，也就是说，买一套价值100万的房屋，如果让开发商承担违约责任，那么开发商只承担1000元的违约金。而实际情况是，如果买受人已实际入住该房屋并对其进行了装修，那么装修损失至少也要几万元，如果买受人通过银行贷款购买此房，那么还要支付银行的贷款利息、保险费、律师费、公证费、抵押登记费、预售登记费(如有代理)、外地人购房审批费(户口外地)、印花税等费用，买受人的实际损失可能大约占总房款的10%左右，双方事先约定的0.1%或1%或3%根本无法弥补买受人的实际损失，根据此种情况，《解释》规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。如果约定的违约金过高，当事人也可以请求减少。减少的标准应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少。
六、 买卖双方商定以担保贷款方式付款、贷款申请未获批准时，买卖双方可解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人，但前提条件是：因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人才可以请求解除合同。如果因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。如果买受人签订商品房合同后不办理贷款手续，那么开发商可以要求解除合同并要求买受人承担违约责任。
购房合同无效买受人可解除与银行贷款合同。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。此规定既免除了买受人不继续支付银行贷款的利息的负担，也利于银行资产的安全。
七、 明确的广告及承诺视为合同内容。按照《中华人民共和国合同法》的有关规定，广告在合同的缔结过程中，属于要约邀请，只有在广告的内容明确、具体的情况下，广告才构成要约，在买方承诺接受明确具体的广告内容后，才构成合同的一部分，才会对双方产生约束力。正因为如此，开发商为获取最大利润，在法律允许的条件下或超出法律限定的范围夸大其宣传。据工商部门的信息，目前房地产广告涉及虚假成分的占总数的约30％。为了及时有效地制止开发商的违法行为并解决由广告引起的房地产纠纷，《解释》根据合同法第十五条，认定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。此规定对遏制开发商夸大的广告宣传具有积极意义，也对通过广告对某项目充满幻想的非理性购房者产生一定程度的帮助。但是该条并未明确如开发商违约，如何承担违约责任及承担责任的方式，这在司法实践中执行起来比较困难，因实际情况千差万别，可能会因为各种原因而无法执行。
八、 合同效力。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项规定，商品房销售必须取得商品房预售许可证明。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的合同是无效合同。在《解释》公布前，司法实践中对出卖人未取得销售许可证即上市销售的，如果买受人起诉到法院，在判决之前出卖人取得销售许可证的，一般认定合同有效。该《解释》明确规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。无效合同不受法律保护，根据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始没有法律约束力，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
九、 没有约定违约数额或计算方法的前提条件下，逾期交房可获市场价房租的赔偿。《解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
十、 交钥匙视为房屋交付使用。目前因房屋交付引起的纠纷比较多，开发商认为只要交了钥匙就算履行了交付义务，但买受人认为必须出示符合要求的《房屋竣工验收备案表》，有些买受人认为仅仅交钥匙不能视为房屋的交付使用，还应该一并将房屋所有权进行转移于买受人，才能视为房屋的交付使用。《解释》中第十一条明确规定，如果买卖双方对交付使用没有约定，那么买受人对房屋的转移占有，就视为房屋的交付使用。如果买卖双方对交付使用没有其它的约定，那么买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。如果有约定，那么从其约定。
十一、 面积误差解决方式由格式合同上升为司法解释。但这种处理方式只适用于买卖双方对面积误差解决方式没有做出约定的情况下才适用，如果双方有约定，从其约定，没有约定，按下列原则处理：1、面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；2、面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
十二、 预售登记不是合同生效的前提条件。按法律法规的规定，买卖双方在签订商品房买卖预售合同后，应该到房地产行政主管部门履行备案登记手续，主管机关登记后，该套商品房就不能设定抵押，开发商也不能再次上市出售。基于此，有些买受人认为商品房买卖预售合同必须经过行政机关登记备案才生效，其然不然，预售登记不是商品房买卖合同生效的前提条件。该《解释》第六条明确规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但《解释》同时又充分尊重了双方当事人“意思自治”的原则，即除当事人一方已经履行主要义务，对方接受以外，当事人在合同中约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，是有效的。
十三、 某些认购协议视为有效合同。有些开发商并不与买受人签订格式合同或正式合同，而是与买受人签订认购、订购、预订等非常简单的协议，这种协议是不是有效，能否认定为商品房买卖合同呢？《解释》第五条规定，同时符合下列两个条件的，该协议应当认定为商品房买卖合同：(一)、协议中具备下列主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所； 2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； 5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；8、公共配套建筑的产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。(二)、出卖人已经按照约定收受了购房款。
十四、解除合同有期间限定。《解释》第十五条规定，在当事人双方没有约定的前提下，对出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。也就是说，如果当事人在解除权发生之日起一年内，不行使解除权，那么法院就不会支持当事人任何一方解除合同，即因为超过了法律规定的期间而得不到法律的保护，也就失去了胜诉的权利。
十五、《解释》的适用范围及溯及力。该《解释》第一条对商品房买卖合同定义是：指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据该条规定，集资建房、合作建房、房改房、个人之间的二手房买卖出现纠纷不适用该规定。至于经济适用房是否适用该规定，从该《解释》第一条的规定不能十分确定。还有就是没有房地产开发经营范围的非房地产开发企业开发建设的商品房项目，能否适用该解释，也没有做出明确规定，依笔者的理解，非房地产企业开发建设并销售商品房应适用该《解释》，因为这类开发项目都是违法建设项目，如果不对这类企业适用双倍赔偿的惩罚，那么更会纵容这类企业侵害国家及消费者的利益。希望高法能对经济适用房及非房地产开发企业是否适用该《解释》作一个说明。该《解释》将于日起施行。日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，该《解释》于日公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用该《解释》。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在该《解释》公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用该《解释》。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
虽然《解释》对以前没有规定的众多类型的纠纷做出了明确的规定，但笔者粗浅地认为该《解释》仍有下列几点不足。
一、室内有害气体及放射性物质超标能否解除合同没有规定。据专家介绍，目前室内的建筑材料、装饰材料及家具等都可散发有害气体及放射性物质，对人体健康损害极大。目前随着精装修商品房项目的增多，以及新材料的使用，还有管理上的原因，室内环境污染越来越严重，因室内空气污染问题而引发的纠纷、投诉和诉讼明显增加。尤其是有些室内有害气体严重超标的房屋，对人体健康造成比较严重的伤害，这种情况在司法实践中并没有明确规定，所以此类诉讼对受害人的判决极为不利。如果受害人以侵权为由向开发商提起诉讼，那么受害人要证明空气污染与其人身受到伤害的因果关系，一般受害人都不能举出空气污染与其人身受到伤害的因果关系，只能承担败诉的结果。如果受害人以违约为由向开发商提出赔偿要求，那么买卖双方对此问题应该事先有约定，才能依据约定来让开发商承担违约责任，但问题是签订买卖合同时相当多的买受人不提这种要求，即使提了，绝大多数开发商都不同意室内有害气体超标由其承担违约责任。对于室内有害气体超标买受人受到侵害能否解除商品房买卖合同、能否提出赔偿、赔偿标准是什么，《解释》并没有涉及到这个重要问题。《解释》第十三条规定因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，买受人可以请求解除合同并赔偿损失，但此条的“房屋质量”是否包含室内有害气体及放射性物质超标，《解释》对此问题并未作出解释。笔者个人意见，买受人购买房屋是为了生活居住使用，因室内有害气体及放射性物质超标，使买受人无法使用该房屋，或者使用该房屋身体健康权受到侵害，当初买卖双方签订合同的目的不能实现，导致合同无法履行，应当允许买受人请求解除合同。对于不符合国家质检总局与国家标准化管理委员会制定的《室内建筑装饰装修材料有害物质限量》10项国标的标准，不符合《民用建筑工程室内环境污染控制规范》的要求，买受人可以提出解除合同并获得赔偿。希望高法在今后能将此问题列入《解释》。
二、 噪声超标能否解除合同没有明确规定。随着人们对生活环境要求的提高，影响居住环境的噪声问题也越来越受到重视。这里笔者所说的噪声，不是来自于本栋商品房之外，而是因房屋质量问题由建筑物本身产生的噪声或本不可能产生的噪声但由于房屋质量不合格确实产生了噪声。常见的问题有室内暖气供暖时产生的让人无法正常休息的噪声，上下水管道产生的噪声以及由于与邻居的隔墙太薄或有缝隙、孔洞等由邻居产生的噪声。这几类噪声，有些还不能归结于房屋质量问题，所以不能按《解释》第十三的规定来解除合同，笔者的意见希望高法将噪声问题单列一条，明确规定房屋如噪声超标，买受人可以解除合同。
三、 以担保贷款为付款方式如解除合同时买卖双方当事人任何一方都应将银行列为第三人一并审理。《解释》第二十五条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。笔者认为，在这种情况下，买卖双方任何一方请求确认合同无效或者撤销、解除合同的，都应将担保权人即银行列为第三人参加诉讼，这样的好处有二：一是防止买卖双方勾结骗贷。有些开发商由于资金短缺，从正常渠道又得不到银行贷款，所以临时找一些人员，与他们签订以担保贷款作为付款方的买卖合同，银行放款后，双方再解除合同；有的买受人为了将银行贷款用于其它用途，也采用与出卖人签订合同的方式来获得银行贷款，一旦银行贷款放下来后，买受人即与出卖人解除合同，但再解除买卖合同后，买受人并不解除与银行的贷款合同，而是将用于特定用途的贷款挪作它用。上述两种情况如果不将银行列为第三人，那么银行可能不知道买卖双方行为，不了解他们的真正目的，这样对银行的资金安全来说就缺少了保证，不利于金融安全。二是有利于买受人、出卖人及银行三方简便地处理三方的关系。《解释》第二十五规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。如果买卖双方当事人一方将银行列为第三人，那么可以既解除买卖合同，也可同时解除贷款合同，因为在此诉讼阶段，买受人已经还了一段时间的银行贷款，出卖人退还买受人及银行的资金数额只有银行参与进来才能计算清楚，只有算清出卖人应返还银行多少款项及返还买受人多少房款后，才有利于事情的解决。
总之，《解释》的公布，有利于保证平等民事主体之间民事行为公平、公正、自愿、等价有偿原则，对经济社会的稳定与开发展具有积极意义。
北京 刘桂林律师
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要做到心中有数，不要把矛头引向自己；
埋头苦干，努力把中国自己的事情办好。
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