中国制订反垄断法的基本理论问题
中国制订反垄断法的基本理论问题
湖南大学法学院副教授
一、反垄断法的竞争政策目标
尽管中国法学界对加强反垄断立法已成为共识，但人们对於反垄断法促进和维护有效竞争所需确立的竞争政策目标，仍缺乏理性的认识，因而也就难以要求竞争法明确竞争起作用的范式与程度。其实，竞争是市场经济的灵魂，竞争政策是一国实行市场经济的基本国策，而这一国策必须通过法律的形式予以保障和实施。自90年代以来，中国虽然突出强调了开展市场竞争的重要性和必要性，并且为保持公平竞争於1993年颁布了“反不正当竞争法”，但是，市场竞争问题还远未作为市场经济最基本的问题来对待，竞争政策还未成为一项基本国策，从而也没有把作为这一国策予以法律形式体现的竞争法当作最基本的法律制度来看待。
探索和确立中国反垄断法的政策目标，必须立足於反垄断法从属於经济法的部门法性质并运用经济法的基本理论进行厘定。经济法根源於国家对经济的自觉调控与参与，其要义不在如民法般抽象地设定和保障某种权利机制，而需对万变之经济生活及时回应，它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得比其他任何法律部门更为显著性的政策性特征。中国在90年代初期，经济发展水平不高、市场发育程度低、企业集团化与专业化程度低，普遍认为中国自然不完全具备出台反垄断法的条件，如果对企业规模的过分限制，无法参与国际市场竞争，因而将反垄断立法暂时搁置并一直作为制约反垄断法出台的重要因素。实际这种考虑，人们潜意识里忽视了反垄断法的竞争政策目标。尽管反垄断法偏重於保护竞争性的市场结构，基於优化结构、扩大规模经济和增强国际竞争力的考虑，竞争法的效率原则相对公平原则而言则被优先关注，但制定反垄断法的必要性体现在垄断现象的存在而不完全取决於经济发展水平的高低。规模经济追求的是经济效率，但企业的优化规模应是在竞争中自然形成的，而不应是在政府的强制干预下被动地兼并、联合和扩张，规模经济应被认为是竞争力作用之结果，而非形成竞争力之原因。因此，根据现阶段中国经济发展政策目标，我们应当保护合法的规模经济，同时反垄断法又要严格地规制日益凸现的垄断与限制竞争行为（中国当前一些企业通过联合或者行政手段组建企业集团，垄断性的市场结构已出现；外资企业的非法并购和垄断国内市场已开始冒现；企业走向联合限制竞争的现象已不鲜见）。而从世界范围来看，现代反垄断法的基本理念普遍是建立在“有效竞争理论”的逻辑之上，如果没有有效竞争，规模经济所带来的效率极可能为垄断之弊端所抵销，不言而喻，实现规模经济的产业政策目标与推行中小企业联合建立有效竞争是不可分开的。上述正反两方面情况向我们昭示，从立法层面而言，中国反垄断法所体现的竞争政策目标应是现实的，“其所追求的是具有一定规模经济与竞争活力的兼容即有效竞争”。
竞争政策目标的确立不仅是反垄断立法的基本指导思想，同时也是反垄断执法与司法的具体指导原则。在反垄断法的执行中，可以利用政策目标指南，根据经济发展情势，确立实际适用反垄断法的心，从而将全面规制垄断的严厉和实际适用时的宽济结合起来，而不会发生影响规模经济形成和发展的制约。如内容大同小异的反垄断法，在美国被执行力度就比在日、韩等国要严厉得多；而在美国不同时期对反垄断法的执行力度也不一样，美国在五、六十年代，风行保护中小企业的意识和政策，反垄断法的执行非常严格，但在七、八十年代o放弃了对垄断状态的规制而转向对垄断行为的规制，因为追求企业的规模效率是提高国际竞争力的重要途径，也是竞争效率之所在，尤其在晚近，美国的反垄断执法已由“结构主义分析方法”转向“准结构主义”，主要规制滥用优势的垄断行为。因此，鉴於中国普遍存在企业市场规模偏下，中国立法应当淡化对垄断状态的规制，转向主要对垄断行为的规制，鼓励企业向规模化方向发展，提高企业的国际竞争力。
二、反垄断法的本质与任务
竞争是市场经济最基本的运行机制，是用以配置资源的基本手段，世界各国的反垄断法在维护各自的市场秩序的经济法律体系中都居於基础性地位，被公认为“经济宪法”；美国是实行自由的资本主义市场经济国家，却是颁布竞争法规制市场行为最早的国家，尤其在大陆法系国家，竞争法被公认为重要的经济法的部门法，被常作为市场经济条件下国家干预和调控经济的重要工具。因而反垄断法的许多规则在维护市场经济秩序的功能上具有普适性。但是，中国与其他国家毕竟实行不同性质的市场经济体制，反垄断法的本质和任务是不同的，值得我们注意。
实行资本主义市场经济且较为发达的国家，反垄断法的任务是基於克服市场经济的固有缺陷，即市场调节经济在配置资源过程中天生存在的垄断、限制竞争等。一方面，垄断本身妨碍市场的自由与公平竞争；另一方面，追求垄断利润又是资本主义必不可少的对内对外的剥削目标。因而，垄断资产阶级必然要在垄断与市场之间找到一个最佳平衡点，实现垄断利润最大化和社会经济可持续发展的双重任务，这便是资本主义竞争法的本质与任务所在。然而，西方资本主义国家，他们将法律与国家利益结合得相当紧密，在反垄断立法和判例确立与援引及解释行为中具有两面性。面对国内市场秩序，一般严格地扬起反垄断法大旗，对垄断行为予以规制，尽管有时难免侵害了个别垄断资产阶级集团的利益，但为了确保市场竞争秩序和兼顾各类相关竞争主体利益，反垄断法的实施应当说是到位的。但是，在以西方国家倡导的经济全球化过程中，他们却要求其他国家市场开放，同时在国内奉行贸易保护主义。对於国际竞争而言，西方垄断资产阶级并不坚持社会整体利益与实质上的平等竞争的经济法理念，而是推行并强调形式上的公平竞争（实质上坚持以民商法规范为主导的法律秩序），并在实践中通过组建跨国公司和拥有雄厚竞争力的企业集团与发展中国家的弱势群体在所谓的公平竞争原则下进行交易。因此
，西方资本主义国家在应对国内外垄断与限制竞争行为的处理过程中，其运用反垄断执法与司法的两面性，协调和维护本国经济利益以及提高国际竞争力方面实际上恰到好处。
相反地，中国竞争法的起源与任务不象西方国家，後者是从自由竞争发展到极端出现了垄断，垄断进而威胁资本主义生产方式正常运行及一系列外部条件的刺激下，对垄断行为的法律规则是被迫采取的防治措施。比较而言，中国的竞争法是在不断打破计划经济体制下出现的不正当竞争行为逐步展开的，尤其是在走向市场经济过程中不断打破国家垄断，且在现实中存在大量非法的行政垄断局面的情况下，反垄断立法的目的既要克服行政垄断，又要规制正在日益凸现的经济垄断，其根本任务为了使社会主义市场经济能健康、稳定、协调发展，同时兼顾市场与计划调节保证两种调节手段充分实现，维护社会整体利益和国家的经济安全。这是中国竞争法的本质与任务所在。
三、反垄断法的规制对象
在市场经济比较发达的国家与地区，反垄断主要针对经济垄断（这里指滥用经济地位和优势）。大陆法系在反垄断法上，重点放在了直接参与竞争主体的行为规范上，而对类似“行政垄断”的主体虽有所注意，但持不完全盖然态度。中国从计划经济走向市场经济的转轨过程中，存在的大量行政机关滥用行政权力进行的行业垄断与地区封锁的限制竞争行为，抑或是行政与市场两股力量扭合在一起的行政性市场垄断，它使市场形成不了市场价格，使资源的配置受到扭曲价格的导向，从而影响产业结构的合理化。对於这类现象，中国学者尽管大多数认为行政垄断应作为反垄断立法规制的重点，但一直存在着争议。
依国际反垄断立法惯例，行政垄断行为一般并非为反垄断法所规制，西方国家很少明文将行政机关纳入竞争法主体，在实务运作中，一般将此视为政府及所属部门行使公权力的公法行为，不适用竞争法。但中国学者大多主张现阶段的反垄断法主要任务是反行政垄断，因而主张当前的反垄断立法起草中应着对此予以考虑。那么如何看待这一颇具中国特色的反垄断立法呢？中国持否定态度的学者认为，在传统的计划经济体制下，经济垄断与行政垄断的区分是很困难的，因为国家既是经济的参与者，又是经济的管理者，都是国家职能的表现（尤其是国有企业）；况且，发达国家与地区的反垄断法不具有反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门大企业的“私人”经济垄断和限制竞争行为。而经济性垄断不单是个别主体的、私人的非行政垄断，它也包括国家和国有主体的行政性的经济垄断，从逻辑与实践看，区分行政性垄断和经济性垄断并无严格的标准。换言之，中国的反垄断立法，从一开始就不应受行为主体的限制，因而提出反行政垄断并无实质意义。
上述分析是有道理的，因为行政垄断与行业垄断从本质上讲的确是经济垄断。不过我们认为，行政垄断将会长期持续存在於具有行政权力偏好而非市场偏好的中国经济运行中，尤其是当前转型时期，要克服比较猖獗的行政垄断问题，目前的立法起草中特意强调将其列入规制对象，或许更具有对策性。实际上，行政垄断与经济垄断对竞争的限制作用是同等的，其区别仅仅是形成原因不同而已，因而都应当是反垄断法的调整对象，况且，反垄断法既被公认为经济法的核心，而经济法不仅是政府干预社会经济之法，也是干预政府之法，是政府干预社会经济必须遵循的法律规则，因此，作为市场经济基本法之一的反垄断法当然有资格判断行政权力在经济生活中的合法性。正因如此，中国的反垄断立法应当规制违法的行政垄断。笔者认为，在立法中可以设专章，对此予以规范。至於国家垄断，从结构主义规制的角度出发，这类行为属於垄断适用除外，但是这些组织的行为，不适用除外规定，当他们在经济活动中，滥用经济优势地位，破坏竞争秩序，损害其他竞争者和消费者合法权益时，仍应适用反垄断法。
参考文献：
①盛杰民：《竞争法在中国：现状及展望》，载扬紫 ：《经济法研究》第1卷，北京大学出版社2000年版。
②史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版。市场结构及其优缺点的分析_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
评价文档：
市场结构及其优缺点的分析
阅读已结束，如果下载本文需要使用
想免费下载本文？
你可能喜欢经济法论述题_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
评价文档：
经济法论述题
阅读已结束，如果下载本文需要使用
想免费下载本文？
你可能喜欢东财《微观经济学》在线作业二和满分答案_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
评价文档：
东财《微观经济学》在线作业二和满分答案
东​北​财​经​大​学04​秋​《​微​观​经​济​学​》​在​线​作​业​二​和​满​分​答​案
阅读已结束，如果下载本文需要使用
想免费下载本文？
你可能喜欢}