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湖北华昱建设工程有限公司与湖北宏鑫建设集团武汉有限公司、葛洲坝集团第二工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂咸安民初字第04997号原告湖北华昱建设工程有限公司（以下简称华昱公司）。住所地：咸宁市温泉白茶黄巷67号法定代表人方学才，华昱公司总经理委托代理人石明辉。代理权限：特别授权。被告湖北宏鑫建设集团武汉有限公司（以下简称宏鑫公司）。住所地：武汉市汉南区纱帽街正街法定代表人李建华，宏鑫公司董事长委托代理人伍泽清。代理权限：特别授权。被告葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二公司）。住所地：四川省成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路8号10幢法定代表人陈立新，葛洲坝二公司董事长委托代理人宋友元，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告华昱公司与被告宏鑫公司、葛洲坝二公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈剑鹏独任审判，并公开开庭进行了审理。原告华昱公司法定代表人方学才及其诉讼代理人石明辉，被告宏鑫公司诉讼代理人伍泽清，被告葛洲坝二公司诉讼代理人宋友元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华昱公司诉称：日原告同被告宏鑫公司签订了一份施工合同书，合同第一条第三款第三项对履约保证金的支付进行了约定。合同签订后，被告宏鑫公司提供施工图、中标通知书等相关资料给原告，原告将二百万元履约保证金付到被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部的账户上。该履约保证金在原告进场施工三个月内一次性退还给原告，如不能按期退还则由被告宏鑫公司按日5%承担原告的经济损失。根据施工合同约定原告于日，将人民币200万元汇入葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部在中国建设银行黄冈市分行赤壁支行42×××68的账号中，两被告出具了收款条据。原告于日进场，8月7日正式开工，日由于被告与当地村民拆迁补偿未落实，导致原告停工至今未接到复工通知书，原告多次与被告协商，被告宏鑫公司总是要求原告等待通知。日被告葛洲坝二公司退还原告保证金人民币160万元整，余款至今没有明确答复。故诉至法院，请求判令上列被告返还原告保证金人民币40万元，及未按约定退还保证金期间按日5%承担原告方的经济损失。原告华昱公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：营业执照、组织机构代码证，以证明原告的主体资格。证据二：施工合同，以证明原被告约定的权利及义务。证据三：收条、电子转账回单，以证明原告付了200万元保证金。证据四：通知，以证明原告进场开工时间为日。被告宏鑫公司辩称：1、对于原告诉称的200万的保证金无异议。2、原告主张5%的损失没有法律依据。3、原告诉称有40万的保证金未退，我方内部查账后发现目前只有32万元未退，而不是40万元。被告宏鑫公司为支持其抗辩理由，向本院提交了一份劳务承包合同证据，以证明被告宏鑫公司没有收受200万的保证金，被告宏鑫公司没有返还保证金的义务。被告葛洲坝二公司辩称：1、被告公司不是适格主体，在原告同第一被告订立施工合同时，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部和浠水项目部均未成立。2、被告公司未收过保证金。3、原告所谓的项目保证金由案外人张某收取，且已全部退还给原告的法定代表人方学才和宏鑫公司。被告葛洲坝二公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：两份文件及两份通知，以证明原告华昱公司与被告宏鑫公司签订施工合同时，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部还没有成立，被告葛洲坝二公司不是适格主体。证据二：两份收条，以证明被告葛洲坝二公司已退还全部的项目保证金给原告的法定代表人方学才。经庭审质证，双方当事人质证意见如下：被告宏鑫公司对原告华昱公司提交的证据一、二、三、四无异议。被告葛洲坝二公司对原告华昱公司提交的证据一无异议；对证据二、三、四表示不清楚。原告华昱公司对被告宏鑫公司提交的劳务承包合同的真实性无异议。被告葛洲坝二公司对被告宏鑫公司提交的劳务承包合同表示不清楚。原告华昱公司对被告葛洲坝二公司提交的证据一无异议；对证据二认为没有通过原告法定代表人的同意，与原告没有关联。被告宏鑫公司对被告葛洲坝二公司提交的证据无异议。对上述双方当事人无异议的证据，本院予以采信。对上述有异议的证据，根据当事人的质证意见，本院作出评判如下：对原告华昱公司提交的证据二、三、四、被告宏鑫公司提交的证据、被告葛洲坝二公司提交的证据一、二因与本案事实相符，具有客观性、关联性，本院予以采信。经审理查明：日，被告宏鑫公司与被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部签订了一份劳务承包合同，合同约定被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，将湖北省黄冈市浠水县北城新区市政工程的市政道路、给排水、电气、燃气、综合管线、交通及相关附属工程的施工以工程劳务承包的方式承包给被告宏鑫公司。合同对被告宏鑫公司进场施工的时间、履约保证金的支付等进行了约定。日，原告华昱公司与被告宏鑫公司签订了一份施工合同，合同约定由被告宏鑫公司将位于湖北省黄冈市浠水县北城新区市政工程的道路、管网及相关附属工程的施工承包给原告华昱公司。该合同对原告华昱公司进场施工的时间、履约保证金的支付、退还、纠纷的解决方法等十二个方面的内容进行了约定，同时约定被告宏鑫公司如不能按期退还履约保证金则按日5%承担原告的经济损失。日，原告华昱公司根据施工合同的约定，将人民币200万元通过转账的方式汇入账号为42×××68的中国建设银行黄冈市赤壁支行户内。同日被告宏鑫公司对原告华昱公司出具收款事由为“湖北黄冈市浠水北城新区市政工程履约保证金”、金额“贰佰万元整”、加盖有宏鑫公司财务专用章的收款收据。日，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，出具“今收到李建华交黄冈浠水项目部保证金贰佰万元整，汇款日期为日”的收条一份。日，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，以现金方式将人民币100000元整存入李建明账号为62×××66中国建设银行账户中。日，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，以转账方式从董莉账户将人民币100000元整转账至李建明账号为62×××10中国建设银行账户中。日，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，以转账方式从陈铭账户将人民币200000元整转账至李建明账号为62×××10中国建设银行账户中。日，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部，以转账方式从董莉账户将人民币1600000万元转账至方学才账号为62×××72中国农业银行账户中，并注明退保证金。日，原告华昱公司按约定进驻施工现场，8月7日正式开工。日因当地村民拆迁补偿未落实，导致原告停工至今未接到开工通知。同时查明：日，李建华书面承诺被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部退还保证金一事，如出现任何问题均由李建华负责，方学才不承担任何责任。日，被告宏鑫公司出具“今收到葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部退还浠水北城新区襟湖路工程保证金贰佰万元整，原李建明借款肆拾万元由本公司支付方学才”的收条一份。还查明：李建华系被告宏鑫公司董事长、法定代表人。李建明系被告宏鑫公司员工。方学才系原告华昱公司总经理、法定代表人。本院认为：原告华昱公司与被告宏鑫公司签订的劳务承包合同中关于保证金的约定系双方当事人真实意思表示。双方应按合同约定享受权利，承担义务。原告华昱公司已经履行了履约保证金支付义务，并按照合同约定进场施工，被告宏鑫公司理应按照合同约定按时、全额退还履约保证金。自日后，被告宏鑫公司拖欠履约保证金拒不返还，已构成违约，应承担相应的民事责任。故原告华昱公司关于要求被告宏鑫公司返还剩余履约保证金及承担经济损失的诉讼请求成立，本院予以支持。被告葛洲坝二公司与原告华昱公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，被告葛洲坝二公司已全额退还全部保证金，故不再承担退还履约保证金的义务。对原告华昱公司主张的返还剩余履约保证金及承担经济损失的数额，本院结合相关规定和证据作如下认定：1、返还剩余履约保证金人民币400000元。履约保证金总额2000000元，被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部退回原告华昱公司法定代表人方学才的1600000元可视为被告宏鑫公司的履行。2、经济损失148135元。（2000000元×0.199‰×354天＋400000元×0.199‰×91天=43=148135）（日至不计，200万从日计至日共计354天；40万从日计至日共计91天。）由于原告华昱公司对其主张的经济损失未提供相应的证据证明，如按照原告与被告宏鑫公司约定的不能按期退还履约保证金则由被告按日5%计算原告的经济损失，明显偏高，本院酌情调整为按日0.199‰计算（按中国人民银行同类贷款年利率5.6%上浮30%即年利率7.28%计算为日利率0.199‰）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宏鑫公司返还原告华昱公司履约保证金400000元。二、被告宏鑫公司赔偿原告华昱公司经济损失148135元。三、驳回原告华昱公司的其他诉讼请求。上述款项限被告宏鑫公司在本判决生效后十五天内向本院支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。汇款户名：咸宁市咸安区人民法院；开户行：交通银行咸宁分行；账户：；汇款用途：×××标的款。本案案件受理费4640元，由被告宏鑫公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上述请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。汇款户名：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：68×××21；汇款用途：×××的上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员　　陈剑鹏二〇一五年二月十二日书记员　　高　磊
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浅谈合同履约保证金
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工程施工招标投标保证金法律属性之探讨
&&&&在工程项目施工招标过程中，招标人一般都会规定投标人在提交投标文件的同时应递交投标保证金，其金额上限一般为投标总价的2%和80万元，未递交投标保证金的投标文件将作废标处理，当投标人在中标后存在无正当理由拒绝签订合同、围标串标、虚假投标等损害招标人利益行为时，招标人有权没收其投标保证金，工程投标保证金作为投标人提交的保证金，在防止投标人投标后随意撤回投标文件、中标后不签约、保证招标投标市场的正常秩序等方面起到积极作用，但其法律属性往往又是一个有争议的问题，由此产生的问题是对投标保证金收受的非议，“投标保证金”到底是属于定金担保，还是属于违约金，或是属于“诚意金”，学界还没有一个定论。投标人在违反相关规定时投标保证金将“被没收”的规定，在学界也有一些非议，因此值得探讨。
笔者自2001年起从事工程投标工作，2010年起从事招标工作，结合工程和法律专业的学习背景，试图从民法通则及其相关法律中去找寻工程招标投标保证金法律属性的答案，希望能引起相关单位的共鸣和立法者的重视。
&&&&一、现有的工程施工招投标法律法规对投标保证金的相关规定
&&&&1、现有的工程施工招标投标法律法规
&&&&现行的工程施工招标投标的法律法规主要有：《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《水利工程建设项目招标投标管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《铁路建设工程招标投标实施办法》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、《民航专业工程及货物招标投标管理办法》、《公路工程施工监理招标投标管理办法》、《公路工程施工招标投标管理办法》等。
&&&&2、对投标保证金的相关规定
&&&&作为工程建设项目施工招标的最高法律文件即月实施的《中华人民共和国招标投标法》中没有任何关于投标保证金的法律规定。
&&&&上述笔者列举的行政规章中除《通信建设项目招标投标管理暂行规定》和《民航专业工程及货物招标投标管理办法》中未涉及投标保证金外内容，其他均对投标保证金作出了相应的规定，鉴于篇幅有限和《工程建设项目施工招标投标办法》本身是由原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局共同审议（业内一般称为“七部委令”）发布的部门规章，且七部委令对投标金的规定最为系统和全面，笔者在本章只对该令进行列举，具体如下：
&&&&第二十九条规定：招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。
&&&&在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。
&&&&第三十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
&&&&投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金的有效期应当超出投标有效期三十天。
&&&&投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。
&&&&投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。
&&&&第四十条规定：在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。
&&&&第四十五条规定：联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。
&&&&第五十条规定：投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
&&&&（5）未按招标文件要求提交投标保证金的；
&&&&第六十三条规定：招标人与中标人签订合同后五个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。
&&&&第八十一条规定：招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。
&&&&中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
&&&&3、施工招投标保证金的特点
&&&&从上述规定我们可以看出，施工招标投标保证金具有以下特点：
&&&&（1）投标保证金是需要与投标文件一同递交或先于投标文件递交，否则投标文件无效；
&&&&（2）投标保证金金额为投标价的2%或人民币80万元为限；
&&&&（3）投标保证金有效期应超出投标有效期，以保证投标文件有效，并随同投标文件有效期延长而延长，否则投标文件失效；
&&&&（4）投标人违反以下规定，投标保证金将会被没收：
&&&&a、投标文件递交截止后撤回
&&&&b、中标的投标人无正当理由放弃中标
&&&&c、中标的投标人在合同签订时拒绝提交履约担保、提出附加条件或更改合同实质性条件
&&&&d、围标、串标、虚假投标
&&&&（5）招标人违反相关规定的，与投标保证金无关。
&&&&二、工程施工投标保证金的法律属性
&&&&1、是否属于“定金担保”
&&&&《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。&本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。&
&&&&第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
&&&&从《担保法》第二条规定可以看出，工程施工招标投标属于典型的买卖经济活动，设定定金担保是没有问题的，但部分学者认为：根据该法第八十九条规定，定金的收受与返还是从合同签订到合同履行过程中的概念，工程施工招标投标的目的是让招标人从多家投标人中择优选择一家中标人，并与其签订工程施工合同，而中标前还不存在合约，更不存在履约的问题，因此此阶段不存在“定金”的概念。
&&&&笔者认为，如果把招标人发布招标公告、投标人参与投标、确定中标人、中标人按招标文件要求和投标文件承诺与招标人进行合同签订这一过程视为一个合约，就不难理解可以适用定金法则。招标人（债权人）为保障投标人（债务人）不随意撤回投标文件、一旦中标时按文件要求与其签订合同（实现债权），要求投标人递交了投标保证金（定金），中标人与招标人签订合同后（履行债务）后，投标保证金将可收回（返还给中标人）或抵作履约保证金；如果投标人不履行约定的债务时，无权要求返还投标保证金（定金）。从这些方面来看，投标保证金与定金的是同一个概念。
&&&&但是，《担保法》中规定的定金有一个特别之处：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，即双倍返还的罚则，在七部委令中并不具备，并没有规定当招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，应当双倍返还投标保证金，因此，笔者认为，投标保证金并不是《担保法》中的“定金担保”，如果要说是的话，那也只能认为是“单向定金担保”，仅仅约束投标人的担保，对招标人不具有约束力。
&&&&无独有偶，《水利工程建设项目招标投标管理规定》中的投标保证金还确实具有定金的法律属性，只是其采用了投标保证金（定金）三倍返还（双倍赔偿加退还）的定金罚则。其第五十五条具体规定如下：
&&&&由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签订合同)，招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人，同时退还投标保证金。&
&&&&2、是否属于“违约金”
&&&&《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
&&&&约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
&&&&当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
&&&&一些学者同样认为，违约金是合同双方在签订合同时约定的，一方当事人不履行或不完全履行合同时所应承担的违约责任，违约金承担是以合同为前提的，而招标投标阶段招标人和投标人之间还没有签订协议，因此投标保证金不具有违约金的属性。笔者同样认为，如果把招标、投标、中标、签约这一系列阶段视为一个合约（只是缺少合同签订的表面特征），投标保证金在投标人违约（投标文件递交截止后撤回、中标人无故不签约、提出附加条件或更改合同实质性内容等）时将不予返还，具有违约金的属性，但是，违约金往往是提前约定，当出现违约事由时违约方才需赔付违约金，且当约定的违约金过分高于或低于实际损失时，可以请求法院或仲裁机构予以适用调整。这一原则也基于《民法通则》第四条规定的等价有偿原则，即按实际损失进行赔付的原则。
&&&&而投标保证金与违约金的法律属性冲突体现在：其由招标人事先在招标文件中约定，投标人一般情况下只能被动接受；其提交的时间是在合同履行之前，其金额事先已经确定；投标人出现违约时全额不予返还，当不足弥补招标人损失时，招标人还有权请求补偿，实际上就确定了投标保证金是投标人违约的最低违约金，即使实际损失远远小于投标保证金时，投标保证金也将不予返还。
&&&&基于上述分析，笔者认为：投标保证金并不具有“违约金”的法律属性。
&&&&3、在投标人违约时投标保证金是否可以“被没收”
&&&&笔者注意到，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条、第八十一条中均规定了投标保证金在投标人在几种违约情况下将会被没收，并都是用了“没收”的字眼，笔者认为，按照招标文件的规定，投标人违约时，招标人对收受的投标保证金不予返还不会有什么问题，但对于“没收”这一说法，是欠妥的。商务印刷馆1983年出版的《现代商汉词典》第804页对“没收”是这样定义的：“把犯罪的个人或集团的财产强制地收归公有，也指把违反禁令或规定的东西收去归公”。在法律上没收也指强制无偿地收归国有。以下是几种不同性质的没收：
&&&&(1)刑罚的一种。即没收财产；
&&&&(2)诉讼上的一种强制措施。如对罪犯用于犯罪活动的本人财物予以没收；
&&&&(3)行政管理上的一种强制措施。如对违反治安管理的人用于违法活动的本人所有的工具予以没收；
&&&&(4)行政处罚的一种。如没收违反药品管理法生产、销售的药品；
&&&&(5)革命措施的一种。如新中国成立后没收地主土地、官僚资本。
&&&&从上述我们可以看出，“没收”往往是公权对私权的剥夺，其执行主体往往是国家机关或其授权组织，被没收的财产应收归国有或进入国库，其他任何人都不得侵占和挪用。而工程施工招标人往往就是项目法人，不具有国家机关或事业单位的性质，投标人违反相关规定时其投标保证金招标人将不予返还，不予返还的保证金将直接被招标人占有，当然不会收归国有或进入国库。
&&&&三、笔者对工程施工投标保证金基于法律属性修改的建议
&&&&基于上述工程施工投标保证金的法律属性的探讨，笔者提出两条投标保证金修改的建议：
&&&&1、建议将投标保证金的法律属性定位为“定金担保”，增加“当招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，应当双倍返还投标保证金，给投标人造成的损失超过投标保证金数额的，招标人应当对超过部分予以赔偿”的条款，这一修改基于以下理由：
&&&&（1）有助于招标人慎重对待投标保证金的收取，在其违规高额收取投标保证金的时候，还需考虑双倍返还投标保证金的定金罚则，减少重庆、甘肃等省市“天价投标保证金”的现象的出现；
&&&&（2）符合民法中的平等原则，《民法通则》第三条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。招标人在收受投标保证金的同时，不能只享受权益，其也应承担自身违约的对等责任；
&&&&（3）在现在招标人与投标人权益不对等的大环境下，投标保证金“定金担保”的属性将有助于缓和这种不对等，也更有利于招标人与投标人和谐关系的建立；
&&&&2、将投标人违约时投标保证金将“被没收”的相关条文修改为“招标人不予返还”，本条修改主要是基于“没收是强制无偿收归国有”的法律概念之考虑。
&&&&结束语
&&&&本文列举了现有的工程施工招投标法律法规特别是《工程建设项目施工招标投标办法》对投标保证金的相关规定，总结了工程施工投标保证金的特点，探讨了投标保证金是否属于“定金担保”、投标保证金是否属于“违约金”、在投标人违约时投标保证金是否可以“被没收”三个法律问题，提出了将投标保证金的法律属性定位为“定金担保”、将投标人违约时投标保证金将“被没收”的相关条文修改为“招标人不予返还”两个修改建议，对于完善投标保证金收受制度，进一步规范工程项目招标投标活动具有积极的意义，希望能得到工程施工招标投标同行的认同。（作者单位：江西方兴科技有限公司）
作者：汪才华}