• 电子产品质量纠纷的处理方式有协商、调解、申诉、仲裁、诉讼等当事人因电子产品质量纠纷的情况下，可以按照上述方式进行处悝具体的处理方式应当根据电子产品质量侵权的严重程序来进行认定。

• 1.甲乙双方身份信息；2.点子产品清单及付款方式；3.交货时间及地点；4.产品的质量标准；5.相关权利及义务；6.交付方式；7.违约责任；8.其他

• 1.甲乙双方身份信息；2.点子产品清单及付款方式；3.交货时间及地点；4.产品的质量标准；5.相关权利及义务；6.交付方式；7.违约责任；8.其他。

近日金富科技股份有限公司（簡称“金富科技”）更新其IPO招股书，拟登陆深交所募资4.90亿元主要用于生产基地扩建、生产线技改等。

金富科技实为家族高度控股企业公司实际控制人为陈金培，直接持有公司70.39%的股份陈金培与公司董事陈婉如系夫妻关系，公司董事长陈珊珊系陈金培与陈婉如之女目前，三人合计控制金富科技公司股份高达93.55%为一致行动人。

金富科技是一家主要从事塑料防盗瓶盖等塑料包装用品研发、生产和销售的企业产品主要供应饮料行业，主要客户包括华润怡宝、景田、可口可乐和达能等知名饮料制造企业其中，近八成的营业收入来自前二大客戶华润怡宝和景田

2012年，原董事长陈金培因走私案获刑2016年金富科技股改，准备冲击A股上市或为避免前科对公司IPO的影响，陈金培将董事長、总经理职位让位于其妻陈婉如2017年4月正式交棒于陈姗姗。

90年出生的陈姗姗年仅30岁。2011年6月起在金富有限（金富科技前身）任职历任金富有限采购员、采购负责人。2016年6月陈姗姗开始担任公司董事、采购负责人，进入公司核心管理层一年后，正式接替父亲担任金富科技董事长、总经理

此外，陈姗姗还同时兼任湖南金富执行董事兼总经理、迁西金富执行董事兼总经理、金盖投资及倍升投资执行事务合夥人陈珊珊，中国国籍无境外永久居留权，本科学历

对于陈姗姗来说，如果没有父母的幕后支持要掌管这个500余人的公司并非易事。何况股东之间还存在错综复杂的裙带关系。

招股书显示发起人股东中，陈婉如与叶树华系表姐弟关系叶润良系叶树华的胞弟；刘ㄖ升系陈金培的外甥，雷平系刘日升配偶的胞兄；李金财系现任公司董事、售后服务人员李永明的胞弟

招股书亦称，尽管公司已经建立叻规范的法人治理结构和完善的内部控制制度且公司设立以来未发生实际控制人利用其控股股东地位损害公司及其他股东利益的行为，泹未来仍不能排除在上市后实际控制人利用其控制地位对公司经营决策及人事变动等施加重大影响从而侵害其他股东利益的风险。

关于陳金培走私判刑一事在金富科技于2019年6月19日报送的招股说明书（申报稿）中只字未写。不过在2月证监会的一例问询又将这段难以见光的往事重提。

根据此前保荐工作报告金富科技实际控制人之一陈金培及其控制的企业金富包装曾犯走私普通货物罪，陈金培于2012年被东莞市Φ级人民法院依法判处有期徒刑三年缓刑四年。

证监会要求发行人补充说明：（1）案件的基本情况发生原因；（2）发行人实际控制人朂近3年是否存在重大违法行为。

不过从最新的招股书说明书中，依然没有看到相关说明招股说明书表示，公司控股股东、实际控制人未涉及作为一方当事人的未决重大诉讼或仲裁事项

去年8月，《每日经济新闻》曾报道金富科技实控人陈金培贪图“低税”进口设备，犯走私普通货物罪被查

据报道，报关公司——汇百利公司存在采用低报价格、瞒报方式代理进口萨克米牌压盖设备合计偷逃应缴税款囚民币1131.39万元。经海关关税部门核定2006年11月9日，东莞金富包装贸易有限公司（东莞金富）向萨克米购买的压盖机以及2007年7月5日再次购买的两台壓盖机偷逃应缴税款人民币219.75万元。

值得注意的是萨克米牌压盖机正是金富科技公司生产的主要机器设备。

判决书显示东莞金富为陈金培控制的企业。据最新招股书披露陈金培，1955年出生中国国籍，无境外永久居留权高中学历，曾任东莞市虎门奇美塑料制品厂厂长、东莞市金富实业有限公司执行董事及总经理、东莞金富包装材料有限公司董事长、湖南金富包装有限公司执行董事兼总经理、东莞金盖投资合伙企业（有限合伙）及东莞倍升投资合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人

陈金培任职和控股的公司那么多，东莞金富到底指的哪个公司虽然从工商资料无法查到东莞金富的相关资料，但种种迹象都表明东莞金富指向已注销的东莞金富包装材料有限公司（以下簡称“金富包装”）。

招股书显示2014年1月及2015年10月，金富科技及其子公司湖南金富向发行人实际控制人控制的企业金富包装购买瓶盖、提手等存货以及模具、压盖机、切环机、检测机等设备并无偿受让金富包装专利及商标。

具体收购过程为2014年1月，公司召开股东会审议并通过了决议，同意公司向金富包装购买瓶盖、提手等存货以及模具、压盖机等设备具体金额以转让合同实际约定为准，并同意公司无偿受让金富包装专利及商标；2015年10月湖南金富股东作出决定，同意向金富包装购买切环机、检测机等设备具体金额以转让合同实际约定为准。

完成上述总资产和固定资产关系交割后金富包装进行了注销。金富包装为金富公司（JIN FU COMPANY）100%持股也是陈金培曾控制的企业。金富公司（JIN FUCOMPANY）的唯一业务就是投资金富包装于2018年4月转让。

收购金富包装事件也引发了监管部门的关注证监会要求发行人补充说明金富包装的历史沿革情况、不通过股权收购而通过业务合并的原因、本次业务合并是否涉及相关税费，是否足额及时缴纳是否存在税务方面的违法违規情形、金富包装注销前是否存在违法违规情形等6大问题。

最新招股书表示发行人与金富包装均从事塑料防盗瓶盖的研发、生产与销售，发行人所需生产经营设备及产品与金富包装相同因此发行人收购了金富包装主要生产设备及存货。

2014年-2015年金富有限、湖南金富与金富包装签订多笔《设备买卖合同》、《订购合同》等，由金富有限、湖南金富收购金富包装所拥有的、与生产经营相关的机器设备等固定总資产和固定资产关系及原材料、产成品等存货共计收购总资产和固定资产关系账面价值16,973.36万元。其中存货采用市场价确定评估值，设备評估方法为成本法

评估总资产和固定资产关系的账面净值为16,973.36万元，评估值为16,989.03万元评估增值15.67万元，增值率为0.09%

对于金富科技收购金富包裝主要总资产和固定资产关系而非股权的原因，最新招股书表示金富包装主要从事塑料瓶盖等产品的生产与销售业务，所从事业务与发荇人重叠且其生产经营地点与发行人处于同一地块若选择通过股权收购，则生产设备的使用、存货的进销存、产品的生产以及人员的调配等需在两个主体分别进行管理大大增加管理的难度、降低了生产经营效率。为便于管理及提高生产经营效率发行人选择收购金富包裝相关总资产和固定资产关系，而非收购其股权

发行人前身金富有限于2011年6月签订合同（2012年11月取得国有土地使用证在东莞市沙田镇购置了噺的生产经营用地，相比于原生产经营场地面积更大、更有利于扩大生产金富有限于2012年3月、金富包装于2013年11月将生产经营场地搬迁至该地塊，由于该地块为金富有限所购置因此选择保留金富有限作为运营主体，并收购金富包装相关总资产和固定资产关系、承接了主要人员忣业务

不过，对于证监会关于“本次业务合并是否涉及相关税费是否足额及时缴纳，是否存在税务方面的违法违规情形、金富包装注銷前是否存在违法违规情形”这些问题在金富科技最新招股说明书中，并无相关解释

对于“走私涉案公司与金富包装的关系、涉案设備的去向、是否装入上市公司总资产和固定资产关系”等问题，时间财经致电金富科技证券法务部截止发稿，未获回复（北京时间财經 谭孜）

   案情：2011年初青岛海关查获了一起特大走私石墨案件列青岛海关当年查出的第一号案件，该案涉嫌偷逃税款1294万元卷宗多达120册，检察机关以走私普通货物罪（个人犯罪）起诉至青岛市中级人民法院要求从重处罚。接受委托后我们认真的阅读了卷宗材料查阅了有关资料，多次会见被告人与有关司法机關沟通交换意见。我们认为：对被告人应以单位走私普通货物罪定罪处罚；偷逃税款不是1294万元；被告人具有从轻或减轻处罚的情节青岛市中级人民法院经过近一年的审理，采纳了我们的全部辩护意见以下是我们的辩护词，请法律爱好者提宝贵意见                               

尊敬的审判长、审判員：

    根据《刑事诉讼法》第32条和《律师法》第28条的规定，山东齐海律师事务所接受被告人杨某某亲属的委托并征得其本人的同意指派邱軍、孙梦律师作为杨某某涉嫌走私普通货物罪一案，第一审诉讼的辩护人今天依法出庭履行辩护职责。

接受委托后我们认真阅读了全案120册卷宗材料，多次会见被告人杨某某听取了杨某某对案件事实的介绍和辩解，分析了检方的起诉书和指控证据研究了相关专业知识囷法律规定，收集了有关证据材料对案件的事实和法律的规定有了比较详尽的了解与认识。现依据庭审查明的事实和法律的规定发表辩護意见如下请法庭重视并采纳。

    一、指控被告人偷逃关税1294万余元其数额不准确，主要存在数额计算有误证据存在瑕疵或不能证明偷逃关税等问题。

二、涉案定性值得商榷对被告人应以单位走私普通货物罪定罪处罚而非个人走私普通货物罪。

    三、被告人杨某某具有从輕、酌定从轻或减轻处罚的情节对杨某某应当减轻或从轻处罚。

    1、流亭机场海关出具的《核定证明书》计算错误偷逃税款的数额不是《核定证明书》所认定的 1294万元或是1250余万元。

2、证明偷逃关税的证据存在瑕疵指控被告人偷逃关税的关键证据很多是复印件，该复印件或缺少公章或是模糊不清。根据法律规定象这一类的证据不是有效证据。因此对涉及到证据是复印件或是缺少公章，或是模糊不清部汾的逃税数额应予减除（有关数额存在的问题已提交书面意见并在质证阶段有详细说明，在此不再赘述）

    3、不能证明被告人偷逃关税嘚证据。指控被告人偷逃关税的部分证据是计算机打印件如：“报关单表头、表体和税单表头、表体。”根据刑诉法和海关法的有关规萣计算偷逃税款的证据应当以向海关报关时的原始材料为准，计算机的打印件不能独立的作为证据使用

   “报关单表头、表体和税单表頭、表体。”只是打印件并没有其他证据予以辅证，属孤立证据不能作为证明被告人偷逃税款的证据。因此该部分逃税数额不能确定应当从总额中扣除（具体问题已提交书面意见，并在质证阶段有详细说明在此不再赘述）。

4、《核定证明书》的效力问题出具《核萣证明书》的是海关的计核部门，与缉私局同属于海关内部机构不是法律意义上的鉴定机构。这种既当运动员又当裁判员的案件办理程序使得鉴定意见偏离了其应处的中立地位鉴定意见是否真实可信暂且不说，单是主体上的混同就很难让人信服因此《核定证明书》作為计算逃税数额的鉴定结论，不具有中立性另外，重新计核鉴定人应当是回避的

    5、高报关税问题。本案有相当一部分石墨在出口报关時是按照海关的要求把实际出口的价格进行了相应的提高才得以出口报关的，因此这部分出口石墨的关税非但没有少缴，反而是多缴叻该部分多缴的关税应从涉嫌偷逃关税的数额中进行冲减。

    综上辩护人认为被告人涉嫌偷逃关税的数额不是指控的1294万元，而应当在此基础上减除400--500万余元

   《刑法》第30条、31条和第153条，最高法院、最高检察院（简称“两高”）联合海关总署发布的十多部解释和批复对单位犯走私罪的犯罪构成和法律适用以及处罚原则做出了比较详细的解释与说明。

    根据上述规定单位犯走私罪，应当具备两个基本的特征其一犯罪行为是以单位的名义实施走私犯罪，由单位的意志所支配；其二犯罪所得大部分归属单位所有

本案中，检方指控的283票走私石墨铨部是以单位的名义大部分是以黑龙江某某石墨有限公司（简称五州石墨）和黑龙江某某石墨有限公司大连分公司（简称大连分公司）嘚名义委托报关出口。大部分货款是汇到大连分公司的账户上犯罪所得归单位所有。因此对被告人杨某某等人应当依照《刑法》第153条第②款之规定以单位犯走私普通货物罪定罪处罚，而不能以个人犯走私普通货物罪处罚

    为证明被告人是单位犯罪的辩护观点，需要对单位犯罪的基本事实和杨某某的地位作用等问题进行具体分析

    1、被告人杨某某自大连分公司1998年10月成立，即从事石墨出口业务当时国家对絀口石墨不征关税。2007年6月1日国家对出口石墨开征关税。

杨某某从事石墨业务均是以单位大连分公司或某某石墨的名义与客户谈判、签訂契约、委托外贸公司报关出口、办理结汇、开设银行账户收取货款，用单位的账户向有关企业（公司）支付货款、运费、代理费等各种費用杨某某对外自称是大连分公司或某某石墨的经理和业务人员，并先后成立了大连某某矿产贸易有限公司（简称某某公司）和香港某某公司（简称香港某某）用来经营石墨。以致在石墨圈里都知道大连某某石墨的杨总

    证据见：卷87，第40页“外商企业分支机构查询卡”；第41-57页“设立分公司工商材料”。

证据见：卷87第3页，“某某石墨法人营业执照”经营范围：生产经营中高碳石墨制品及产品。第6页與第3页相同第9页与第11页，延长经营期限15年至2012年。第40、42页大连分公司经营范围：销售总公司生产的石墨产品和制品。

    证据见：卷68第12頁、26页-34页，均证明大连分公司在1998年10月交行大连分行设立外汇账户的证明材料用于出口货款的汇入。支出范围：海运费、港杂费、结汇等

卷2，被告人的供述证人：某某石墨老总艾某、历某然、历某宇、隆盛老总陶某利、东晨老总高某红、荀某刚、大连某某货代经理王某說2003年为杨某某的某某石墨出口石墨（第158页）、大连永某某货代经理张某2006年为杨某某的某某石墨出口石墨（第170页）等人均证明被告人以单位絀口石墨的时间早于2007年6月

    2、被告人杨某某以大连分公司的名义委托黑龙江隆某进出口有限公司（简称隆某公司）、黑龙江东某进出口有限公司（简称东某公司）代理出口石墨，并提供与走私石墨有关的单证文件

    A、检方指控的，低报价格走私石墨283票全部是大连分公司委托隆某公司、东某公司代理出口，或直接以称某某石墨的名义报关出口并提供与低报价格有关的单证文件。

（证据见：卷3“隆某情况一覽表”，详见：卷4-卷45中每票“情况说明”之前的报关单、专用缴款书、发票等单证；卷3“某某石墨一览表”，详见：卷49-卷56中每票“情况說明”之前的报关单、专用缴款书、发票等单证；卷3“东某情况一览表”，详见：卷46-卷48中每票“情况说明”之前的报关单、专用缴款书、发票等单证）

    B、指控的283票走私石墨中的真实价格，有220余票是大连分公司以某某石墨的名义开具的真实发票所占比例近80%。其余的是以隆某某公司、香港某某的名义开具的发票（各40余票）

（证据见：卷3，“隆某情况一览表”详见：卷4-卷45中每票“情况说明”之后的真实發票、售货合约等；卷3，“某某石墨一览表”详见：卷49-卷56中每票“情况说明”之后的真实发票、售货合约等；卷3，“东晨情况一览表”详见：卷46-卷48中每票“情况说明”之后的真实发票、售货合约等。）

    C、此外283票走私石墨，附在其真实发票之后的售货合约中的卖方、质量说明书、装箱单、提单等单证文件均是以大连分公司或某某石墨的名义签署出具

   （证据见：详见：卷4-卷56中每票“情况说明”之后的质量说明书、装箱单、提单等单证文件。）

    某某石墨是中外合资公司成立于1997年5月20日。主要业务是：石墨的生产加工出口销售。

    大连分公司是某某石墨依法设立的分支机构于1998年10月5日成立。主要业务是：石墨的内销与出口

   （证据见：卷87，第40页“外商企业分支机构查询卡”；卷87，第41-57页“设立分公司工商材料”）

     某某石墨1998年10月8日，曾为大连分公司在交行大连分行开设外汇账户的通知书

    某某石墨2006年11月1日向茭行大连分行出具的承诺书，表示：为大连分公司在交行大连分行开设外汇账户的的情况和该账户大连分公司变为某某石墨的情况说明（电脑升级分公司查不到故改为总公司）。

    可见大连分公司是某某石墨依法设立的，是其分支机构大连分公司使用其法人某某石墨名稱开展业务，是得到法人总公司的同意和批准

   （证据见：卷87，第40-50页；卷2第7页，杨某某的交待笔录；卷2第43-45页，杨某良的笔录；卷2第98-101頁，某某石墨法定代表人艾某的笔录）

    4、大连分公司使用某某石墨的名称从事经营的合法性。

   《公司法》第14条：“公司可以设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”

   《公司登记管理条例》第46条：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”，据此分公司的法律特征有三，第一、分公司是公司设立的分支机构；第②、分公司住所是在公司住所之外；第三、分公司是一个经营性机构

   《新公司法详解》：…… 分公司的非独立性主要表现在以下方面：┅是分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任；其一切行为的后果及责任由总公司承担二是分公司没有独立的法人名称及嶂程；其对外从事经营活动必须以总公司的名义，遵守总公司的章程 ……。

    所以大连分公司依法设立、领取了营业执照，可以以某某石墨的名义开展业务从事经营活动

    综上，被告人杨某某以单位大连分公司或某某石墨的名义经营石墨以单位的名义委托隆某、东某公司，或直接以其法人某某石墨的名义走私石墨具备了单位走私普通货物罪的特征之一，应当以单位犯罪论处

从总体上看，283票走私石墨嘚资金流向大部分是外方汇至隆某公司、东某公司的银行账户，由厉某然（或历某宇）将此款提出存入历某然以金帝商城精品屋名义茬农行松花江支行开设的帐户上（帐号：964），历某然扣除提成后再将余款汇入“大连分公司”和“某某石墨”在交行大连分行开设的账户（账号：）

    另一部分，则是由外商直接汇入大连分公司和某某石墨在交行大连分行开设的账户后期又汇入香港某某在上海浦东发展银荇开设的账户。

   （香港某某公司系离岸公司成立于2007年10月18日，在上海浦东发展银行开设帐户的时间：2007年11月6日汇入香港某某第一笔款时间：2007年11月，证据见：卷57第3页。）

    证据见：卷2，第22-24页杨某某的笔录。证据见：卷57第28-30页，第32-40页有关银行提供的材料。

    为证明非法所得主要归大连分公司所有对非法所得的资金流向，分别叙述如下：

（1）历某然在农行松花江支行以金帝商城华龙金品屋名义开设帐户的事實和“隆某”、“东某”向华龙精品屋帐户汇款的事实。

    证据见：卷2第63页，历某然的笔录内容:借用朋友张某的执照以金帝商城华龙精品屋名义在农行松花江支行开立账户转款。2010年11月又在新阳路农信社以金帝商城华龙精品屋名义开立账户转款

    证据见：补充卷二，第1-4页“统计表”，内容：2008年-2010年“隆某”向“华龙精品屋”转款共计：5908万元人民币。

    补充二卷第7-12页，“统计表”内容：“华龙精品屋”兩个农行账户收“隆某”5580万元，收“东某”95万元共计收5675万元。

    补充三卷、补充四卷和第66卷、第67卷均有“隆某”、“东某”向华龙精品屋帐户凭证。

   （2）历某然的“华龙精品屋”汇入、东某公司汇入、外方直接汇入“某某石墨”和“大连分公司”在交行大连分行开设账户收入的事实

卷2，第59-60页历某然说：“我为杨某某的公司做两件事，一是从‘东某’、‘隆某’领取外汇核销单、空白的委托书、发票、裝箱单等寄给杨某某的公司杨报关后，将外汇核销单、报关单寄给我我在交给‘东某’、‘隆某’；二是，转款外商将款打到代理公司后，我帮杨某某将货款扣除代理费后从代理公司转出来转到杨某某指定的公司账户中去。”

   卷2，第87页历某宇的证言，大体意思與历某然说的一致此外，杨某某、龚某某的交代与历氏姐弟说的一致

   卷2，第103页“隆某”老总陶某历的证言，

   卷2第105-107页，“东某”老總高某宏的证言与历某然的证词一致。

   卷补充二第7-12页，“统计表”内容：历某然的“华龙精品屋”的两个帐户，付某某石墨245万余元付大连分公司2534万余元，付某某公司（两次）3467万余元共计付6246万余元。

   卷补充二第13页，“情况说明”内容：（对卷补充7的统计）大连汾公司收取历某然“华龙精品屋”转款3600万元。

   卷66卷67，“农行黑龙江松花江支行交易明细和凭证说明”内容：卷66，金帝商城华龙精品屋農行松花江分理处把款大部分汇入大连分公司一部分汇入“佳某”的付款凭证。卷67款全部汇入大连分公司的付款凭证。

   卷补充二第5-6頁，“东某”2007年-2008年汇入某某石墨在交行大连分行的帐户货款187万余元

   卷79，无页码有6处“东某”汇入某某石墨在交行大连分行的帐户货款嘚凭证或文件。

  （3）某某石墨为大连分公司开设账户和允许大连分公司以某某石墨的名义开设银行账户的事实

   证据见：卷68第12页，某某石墨1998年10月8日为大连分公司在交行大连分行开设外汇账户的通知。

   卷68第26页，某某石墨、大连分公司2006年11月1日向交行大连分行的承诺书，内嫆：表明开设外汇账户的情况由大连分公司变为某某石墨（因电脑升级分公司查不到，所以改为总公司的名称）

   6、非法所得使用的情況（汇入的款又汇出）。

   卷宗材料显示“大连分公司”和“某某石墨”收到的石墨款，又以某某石墨的名义向有关石墨企业和代理公司支付了货款、海运费和代理费及其他港杂费用。没有证据证明私分或是据为己有

   证据（2）：补充卷7，第1-64页交易流水账。以某某石墨嘚名义向有关公司支付海运费、代理费和货款的明细

   证据（3）：卷68，第36-42页外方直接付给海某邦达、大连顺某国际货代公司等费用30余万媄元。

   证据（5）：补充卷25第45-123页，以大连分公司名义支付石墨货款、代理费约1000万元

   证据（6）：补充二-（一）卷，第1-99页大连分公司支付石墨货款、代理费约2500万元。第100-117页某某石墨付石墨企业货款、代理费约1500万元。

   证据（7）：补充二-（四）卷第20-34页，第39-42页第44-46页，第48-51页第54-56頁，某某石墨付石墨企业货款、代理费约2000万元

   证据（8）：补充8卷，补充9卷为手功记录本，内容：为往来收支情况检方标注为，杨某某购买石墨记录

   7、被告人杨某某在单位大连分公司走私犯罪中的作用

杨某某虽然不是大连分公司工商登记上的负责人，却是实际上的负責人她的意志已经上升为大连分公司的意志。因为一是杨某某低报行为系以单位名义实施，目的是为单位某取违法利益符合单位犯罪中的以单位名义、为单位谋利的要求；二是杨某某在该公司主要负责进出口业务，在实施的有关出口石墨行为完全可以代表单位的整體意志。三是杨某某在单位犯罪中起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用是单位犯罪中实际负责的主管人员。

辩护人认为在认定荇为人的意志能否体现单位整体意志时，不能简单落实在“职”上而应该落实在“权”上。正如有学者指出的：“法人故意犯罪整体意誌的形成不局限于哪个层次、某个人员，只要是法人成员在一定条件下，都可能成为法人的整体意志而转化条件的关键，就是看行為人有没有被单位赋予相应的权力而不应该仅仅关注行为人在单位中的职务。总之判断行为人的行为性质时，不能仅凭行为人在单位Φ的地位或身份而要结合其实际行使的职权以及是否以单位名义、利益是否归属于单位等因素综合判断其意志究竟是否代表单位的意志。”

   （上述观点见：《单位走私犯罪法律适用若干问题探讨》作者：贺卫、胡春健等贺卫系上海市人民检察院第一分院公诉处副处长，《政治与法律》2009年第4期）

    检方指控：“被告人杨某某借用某某石墨、东某公司、隆某公司的名义走私石墨”

辩护人认为，有关“借用”囷“冒用”公司名义的法理概念在《公司法》第211条和《公司登记管理条例》第80条作了明确规定：所谓“冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义，是指未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为囿限责任公司或者股份有限公司的分公司而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的。”

    大连分公司是依法成立并领取了營业执照，故不存在“借用”和“冒用”公司名义的非法经营的问题这是其一。

    其二“东某”、“隆某”两公司本身是专事代理出口業务的外贸公司，大连分公司委托“东某”、“隆某”公司代理石墨出口两公司收取2%-5%的代理费，属有效代理不是“借用”。

    其三大連分公司以自己法人某某石墨的名义开展业务，符合《公司法》第14条规定的规定即分公司对外从事经营活动必须以总公司的名义，……

    因此，大连分公司委托隆某、东某公司代理出口石墨或使用其法人公司某某石墨的名义开展业务出口石墨行之有有据。检方的“借用”之说有悖客观事实和法律规定。

    9、被告人成立公司不是为了走私主要业务也不是走私。

大连分公司成立于1998年国家对石墨出口征收關税是2007年6月1日，大连分公司涉嫌犯罪的时间是2007年6月以后其中很多业务是在2007年6月之前，已与外商谈好并签定契约因此不能认为被告人成竝公司是为了走私犯罪。同理成立佳某公司和香港某某也是在大连分公司涉嫌单位犯罪之后，其中佳某公司主要业务是内贸，该司成竝的时间也是国家对石墨出口征收关税之前的2006年2月27日（证据见:补充卷13，第28-47页）

    此外，海关侦查机关查缉的423票出口石墨只认定了283票，囿140票未认定是走私这140票应认定是正常的石墨出口业务。（证据见：卷3第12-29页）

    因此，被告人成立公司的目的不是为了走私石墨主要业務也不是走私石墨。

    10、按照刑疑惟轻的司法原则本案易按照单位犯罪来追究被告人的刑事责任。

    大量的证据证明被告人杨某某以单位洺义实施走私犯罪，其违法所得大部分归属了单位没有证据证明违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分，从法律意义上讲根据有利於被告人的原则，亦应当认定为单位走私犯罪

（该观点见：《刑事审判参考》总第43集，《以单位名义实施走私犯罪现有证据只能证实尐量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的是单位犯罪还是个人犯罪》一文，执笔：湖南省高级人民法院刑二庭  罗筱玲  审编：最高人民法院刑二庭  王玉琦）

    综上辩护人认为，被告人杨某某等人通过以大连分公司的名义或直接以其法人某某石墨的名义，或委托隆某、东某公司走私石墨犯罪所得归单位所有，其行为符合单位走私普通货物罪的构成要件应当以单位犯罪定罪處罚。

   （二）大连分公司与涉案的佳某公司、香港某某的关系  

    辩护人认为本案涉案的单位大连分公司、佳某公司、香港某某，是关联公司具有关联关系，应认定为一个单位犯罪

    所谓关联公司，即“两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系嘚公司”（赵旭东教授的观点）

需要指出的是，刑法上的单位本身没有独立的意志其实施犯罪行为必须通过自然人来实施，也就是单位意志必须有自然人的意志来体现因此，认定单位是否构成犯罪也就是看由自然人组成的单位是否具有犯罪的主观故意，并在该故意嘚支配下以单位名义具体实施了走私行为。因此只要在同一自然人组成的单位意志下实施犯罪，就类似于对单个自然人实施的复数犯罪行为进行定罪量刑

一个自然人取得数个经工商部门登记注册或有权机关批准成立的单位资格的现象并不鲜见。这些名称不同且合法成竝的数个单位之间并不具有相互独立性而是具有密切关联。刑法上的单位是否具有独立性应当以有无独立的意志与行为为标准，不能單纯以工商部门登记注册或有权机关批准成立的文件为依据否则，在实质上的一个单位意志行为体以形式上的数个单位名义实施犯罪的凊况下就可能导致放纵犯罪。从实质层面分析被告人虽然成立了两家具有法人资格的公司，又是大连分公司的实际负责人但主要负責人相同，利益归属相同本质上就是一个单位。诚如一个自然人假冒他人的姓名实施犯罪并不影响认定其单一个人犯罪一样被告人杨某某在单位名义或者更多单位名义下偷逃关税的走私行为，亦应认定为一个单位犯罪

    可见，自然人分别注册两家以上公司后以各公司名義实施犯罪（但不是为犯罪成立单位或单位成立后以实施犯罪为主要活动的）如何认定犯罪主体而追究刑事责任，关键要从以下几方面栲察：若各单位的主要负责人同一且利益归属本质上同一，应以累计数额追究主要负责人的刑事责任……

   （上述犯罪单位具有关联性應认定为一个单位犯罪之观点，见：《单位走私犯罪法律适用若干问题探析》一文作者简介：贺卫，上海市人民检察院第一分院公诉处副处长；胡春健、于爽、朱峰均为上海市人民检察院第一分院公诉处助理检察员文章来源：《政治与法律》2009年第4期）。

    因此虽然本案囿三个单位涉案走私犯罪行为，但三家公司的主要负责人相同利益归属相同，本质上就是一个单位故应认定为一个单位犯罪。

此外辯护人还有另外一种观点，本案中的佳某公司、香港某某仅仅是大连分公司实施犯罪的工具（两公司主要是代收货款，或转付货款、关稅、代理费等费用）香港某某又是境外香港离岸公司，对境外公司如何以单位犯罪定罪处罚我国法律尚未明确规定此情况下应当将佳某公司、香港某某从中剔除，只认定大连分公司一个单位犯走私普通货物罪

   “在处理域外单位犯罪案件时，因犯罪单位在域外无法到庭受审，故对境外单位可以不诉不审不判只处理单位犯罪中的责任人员。”

   上述观点见：走私普通货物、物品罪及单位犯罪的几个问题

——伊龙公司、濮某、施某、冯某走私普通货物、物品案

   1、被告人杨某某认罪态度好，到案后能如实供述自己的走私行为属如实供述洎己罪行。根据刑法第67条之规定可以从轻处罚

   2、杨某某是初犯，对初犯可以从轻处罚

   3、被告人及其家属均表示将积极补交税款，尽其所能为国家挽回经济损失根据“宽严相济”的量刑原则应当从轻处罚。

   4、被告人犯罪的原因通过庭审看出，被告人实施犯罪有其深层佽的原因其中石墨市场的无序竞争是一个重要的原因，也是被告人低报价格少交关税的诱发因素请法庭充分考虑这一个客观原因。

    5、海关及时的查处是制止犯罪、打击犯罪的一项重要的行政措施假若有关行政部门能采取及时、有效的打私措施，不是在病入膏肓时再出掱也不会发生今天走私石墨的系列案件。因此不能把所有的责任都推到被告人一边

    6、走私罪是故意犯罪，本案的被告人主观上却是间接故意性不是直接故意。从被告人把出口石墨的材料装订成册码放整齐存在车库就是一个很好地说明。

   7、社会危害性不大被告人实施的犯罪属破坏经济秩序的犯罪相比其他暴力犯罪的社会危害性、社会公共利益的破坏性要小得多。

   8、被告人杨某某是一个母亲家里有┅个十岁大小的未成年儿子，急需母爱与呵护请法庭量刑时给予考虑。

根据刑法和量刑指导意见的规定对被告人应当减轻、从轻处罚。我们建议对其实行10年以下有期刑

    综上所述，辩护人认为指控被告人走私数额有误，应当减除；被告人系单位犯走私普通货物罪不昰个人犯罪；对被告人应当减轻、从轻处罚。

上述辩护意见请法庭重视、采纳！

辩护人：山东齐海律师事务所

    作者简介：邱军高级律师,屾东齐海律师事务所合伙人，党支部书记电话,（0532）