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物权法后时代不动产执行研究作者：李世星&&发布时间： 10:44:00&&&&作为调整财产支配关系的基本法律&―《物权法》的出台和实施，标志着我国进入了全新的物权法后时代。在物权法前时代，我国没有一部专门的系统规定物权的法律，物权内容只是散见于《民法通则》等民商、经济法律之中，并且很不全面。在物权法后时代，随着《物权法》的颁布和对与物权有关的法律如《民事诉讼法》等的修改，完整的物权法体系将全面建立。在物权法后时代，由于物权意识的膨胀和财产权利得到更加完善的法律保障，因而，不动产执行与物权法前时代会有较大差异，如何在新的形势下做好不动产执行工作在法律实务界和法学理论界都引起了强烈共鸣，本文旨在对物权法后时代不动产执行进行研究，一是从法学理论视角对不动产执行的标的范围进行分析；二是从法律实务层面对具体民事执行个案中怎样确定不动产执行标的进行研究，希冀能促进执行工作的顺利开展。&&&&一、物权法后时代不动产执行之标的范围&&&&标的是指当事人双方权利义务所指的对象，有时指物。执行标的是指人民法院的执行机构与执行当事人之间权利义务共同指向的目标，是由被执行人所有的、用于履行义务的对象主要是物或行为等内容，也是生效法律文书确认的权利和义务所指向的对象。在民事执行中，不动产执行的对象是特定的物即是被执行人享有权利的不动产。物权法第2条第2款规定：物包括不动产和动产。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此，理论界普遍认为，在&&我国，在法律上不动产的范围包括：土地、房屋和林林等地上定着物。&&&&然而，著名法学家梁慧星教授认为：不动产是依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。依此定义不动产的范围应该更广泛些，其可以分为一般不动产和特殊不动产，前面所述的土地、房屋和林林等地上定着物属于一般不动产，而与之相关联的如土地中的矿产、水资源以及气、风力、水力、海域、无线电频谱等资源属于特殊不动产。由于特殊不动产大多或具有可转为动产性如矿产、水资源等，或者不具有直接流通性如气、风力、水力、海域、无线电频谱等，故本文研究的不动产执行的标的范围仅限于一般不动产和部分特殊不动产，即一是土地、地上定着物及其权利；二是探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞等部分特殊不动产权。&&&&物权法第2条规定：物权指“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因此，不动产物权也就包括不动产的权利人对不动产享有的所有权、用益物权和担保物权。不动产执行是执行机关在必要时对被执行人的不动产采取法定强制措施以实现申请执行人的合法权益的行为。从法理上讲，不动产执行应为被执行人享有权利的全部不动产，包括被执行人的不动产所有权、用益物权和担保物权。但在执行实务中，由于担保物权属于物化的债权，其具有的从属性特点决定了它不能直接作为执行标的，这也是国际惯例，例如，法国的不动产执行标的范围就排除了担保物权，故本文也不对此进行讨论。&&&（一）土地以及土地上的权利&&&&&1、土地所有权。物权法规定我国实行土地社会主义公有制，土地所有权包括国有土地所有制和集体土地所有制，私人不拥有土地所有权。因此，土地所有权被禁止进入市场进行交易，当然，在物权法后时代土地所有权也不能成为民事执行标的。&&&&2、土地用益物权。我国物权法主要规定了以下几类土地用益物权：建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。这几类土地用益物权并非都可以成为不动产执行标的，只有具备必要的条件方可予以执行。&&&&第一、建设用地使用权。物权法第135条规定“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这可以看出法律对建设用地使用权的具体规定是专门针对城镇国有土地而言的。物权法第137条规定“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”。同时，土地管理法规定国有土地通过出让方式取得建设用地使用权的可以转让；通过划拨方式取得建设用地使用权则不能转让，但也可以通过交纳国有土地出让金并经相关部门批准从而转换为可转让的建设用地使用权后再转让。也就是说一定条件下划拨的建设用地使用权也可以转让。这可以分两种情况：A、通过出让方式取得的建设用地使用权可以在使用年限内转让或者再转让，也可以用于抵押，这种使用权自然可以作为不动产执行的标的。B、通过划拨方式取得的建设用地使用权不能直接予以执行，还必须与各行政主管部门合作、协调，通过交纳出让金和经相关部门批准从而取得转让权来处理该类建设用地使用权的执行问题。&&&&第二、土地承包经营权。物权法第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这可以看出原则上土地承包经营权人仅有占有、使用和收益的权利，而没有出让、转让或者出租用于非农业建设的权利。但是物权法第128条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”&第151条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管管法等法律规定办理。”从这两条可以看出物权法是允许土地承包经营权在一定条件下转让和用于非农建设的，这也分两种情况。一是土地承包经营权人可依照农村土地承包法的规定转让其土地承包经营权给他人用于农业生产；二是经依法批准，也可将承包地用于非农建设。所以在一定条件下土地承包经营权是可以转让的，因此，被执行人享有的具有可转让性的土地承包经营权一定条件下可以成为不动产执行标的。&&&&第三、宅基地使用权。物权法第152条、153条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土管法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业的建设。农村村民出卖、出租住房后，在申请宅基地的，不予批准。”从上面的法条可以看出三个问题，一是宅基地使用权是农村集体的村民享有的权利，具有人身专属性，一户一宅；二是农村宅基地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业的建设；三是村民可以转让在宅基地上所建的房屋。也就是说对于村民在宅基地上所建的房屋，我国法律并不禁止进入市场流通，只是宅基地本身不能转让。同时，在村民转让其房屋之后，该村民也失去了再次拥有农村宅基地的权利。&&&&宅基地使用权是否可以作为不动产执行标的？笔者认为，应坚持一分为二的观点：A、在村民没有其他住宅的情况下，宅基地上该村民所建的房屋就不能作为不动产执行的标的；B、在村民拥有其他足够居住的住宅时，如村民在城镇购买了商品房，这时，宅基地上该村民所建房屋就可以成为不动产执行标的。理由：宅基地使用权是村民作为村集体经济组织的成员所依法享有的权利，目的是为村民解决居住问题，维护农村稳定，所以，不能轻易执行。但是，一旦村民在城镇拥有了住宅，其农村宅基地上的房屋就成了富余的财产，完全可以执行，宅基地上的房屋被执行后既不会对该村民的生产生活带来不利，也不违背社会公德，相反，这还可以最大限度地发挥它的使用价值，保护债权人的合法利益，维护社会正义。&&&&第四、地役权。物权法第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”从该条可以看出正常情况下地役权不能成为不动产执行标的；特殊情况即在土地承包经营权、建设用地使用权等转让合同中约定不转让地役权情况下，地役权也可以成为权利人的不动产执行标的。&&&（二）土地上的附着物及其权利&&&&&土地上的附着物主要是指房屋及其他建筑物、林木、果园等。作为不动产的房屋等总是坐落在一定的土地之上，房屋所有权的转移或设定抵押权总是与土地用益物权一起转移或设定担保权的，也就是说土地用益物权与房屋所有权是结合在一起的，这就是我国在处理土地与地上建筑物关系时，奉行的“房随地走”和“地随房走”原则。该原则也被物权法所吸收，该法第182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因而就土地上的房屋等不动产作为执行标的时，该土地用益物权要一并执行，并且现在已经将房产证与土地使用权证双证合一，更加说明了土地上的附着物是可以作为不动产执行标的的。既然土地上的附着物属于不动产执行标的，那么作为基于土地上的附着物而存在的相关权利如租赁权等自然也属于不动产执行标的。&&&（三）探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞等特殊不动产权&&&&物权法规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。探矿权、采矿权是指社会主体依照法定程序所取得的勘探、测量、开采国家所有的矿产的权利。取水权是社会主体为满足自己的生产、生活需要，依照法律的规定开采、利用国家所有的地下水和地上水资源的权利。渔业权指社会主体在我国的内水、滩涂、领海及我国管辖的一切其他海域，从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动的权利。探矿权等权利是社会主体通过一定法定程序而取得的特殊不动产权，该类权利依附一定土地或水域而存在并具有不可移动性，具备不动产的特征。取得探矿权等的主体与国家之间形成一种特殊的合同关系，相关权利人通过缴纳资源税、资源补偿费和其他法定的费用而取得相关资质或许可证，从而获得了这种特殊的不动产用益物权。同时，正因为该类特殊不动产权的获得是通过法定程序而有偿取得的，所以这种权利也就具有流通性，可以通过法定程序转让，所以，这部分特殊不动产自然也可以成为不动产执行标的。&&&&二、物权法后时代怎样确定不动产执行标的通过以上的理论探讨，我们可以比较清晰的得出物权法后时代不动产执行标的之范围。但是，在不动产执行实务中，特别是在物权法后时代，要在执行中最大程度的保护申请执行人的权益，最大限度的降低执行的成本，最大力度的保护被执行人和案外人的合法权益，最终达到司法公正的价值目标和执行和谐的政治诉求，就必须准确无误地确定被执行人的不动产权属，从而有效确定具体不动产执行个案中的不动产执行标的，这也是不动产执行中的核心问题。&&&（一）不动产执行中确定标的之一般原则&&&&物权法第9、16条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”从以上法条可以看出在物权法后时代，我国采用的是以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则,&登记具有物权公示的效力。不动产登记簿记载的权利人就是法律上承认的权利人。从而，法院执行机构在执行不动产时应当以不动产登记的内容来判断其权属，也就是说只有登记在被执行人名下的不动产才可以直接成为不动产执行标的，尚未登记在被执行人名下的不动产不能直接作为不动产执行标的。那么，我们可以进一步得出在不动产执行中对执行标的之确定的一般原则为：以被执行人登记在册的不动产为不动产执行标的，以未登记在册不动产为例外。一般情况下，以被执行人登记在册的不动产作为执行标的，即采用登记要件主义，例如建设用地使用权，物权法第138、139条规定“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”设立建设用地使用权应当登记，登记之后建设用地使用权才设立。在执行中，被执行人登记在册的建设用地使用权自然可以成为不动产执行标的。&&&&同时，物权法也规定了登记对抗主义，例如土地承包经营权，物权法第127、129条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以，已设定的土地承包经营权如果要互相转换、互相转让，就要登记，没有登记则不能对抗善意第三人。另外，物权法第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”所以，在执行中，没有登记的土地承包经营权、地役权是不能直接执行的，必须经过登记才具有直接执行力。其他不动产亦如此。&&&&例外情况主要包括法定行为和事实行为两种，一是法定行为，物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”&该种情形,&申请执行人可不经申请执行而直接到国土资源、房地产管理部门申请权属登记来取得不动产权；二是事实行为，物权法第29、30条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”&依照上述规定,&事实行为自完成之日起,&不动产物权即产生法律效力,&无须先进行登记。在执行中，法院可以根据被执行人的事实行为推定其已取得相关权利，从而使该不动产成为执行标的。&&&（二）不动产执行中确定标的之特殊情况&&&&物权法后时代，一般情况下，不动产不经登记不生效力，登记才生效力，才能成为不动产执行标的。但是，在不动产执行的实务中，还有几种特殊情况需要特殊处理，才能有效解决执行标的的确定问题，主要有以下几种情况：&&&&1、第三人对不动产权属主张权利的情况&&&&在民事执行实务中，存在两种第三人对将要执行的不动产主张权利情况,&一是在法院查封了被执行人名下已登记在册的不动产之后第三人依据有关证据对该不动产主张权利；二是第三人名下登记有被执行人的不动产。如最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封、扣押、冻结财产规定》)第17条规定：“第三人购买被执行人的不动产通常分为两种情况:&一是第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该房产,&未办理过户手续。二是第三人已经支付全部购房款并实际占有该房产,未办理过户手续,&第三人对此没有过错。”对于第一种情况,法院可以查封,&但应当给第三人一个选择权,&要么继续履行合同,&将尚未支付的剩余价款交付给人民法院,&从而取得所有权，否则不能阻止法院对该不动产的执行。至于第二种情况则是不得查封,除非第三人有过错。&&&&&&&&&第一种情况所规定的做法与《物权法》的规定是一致的，但是第二种情况所规定的做法就与《物权法》中的不动产物权经登记才发生效力的规定存在矛盾。在物权法后时代，不动产是按照登记来确定权属,只要第三人所购不动产没有办理登记,&权属并不转移,&该不动产仍然是被执行人所有,法院仍然可以查封。所以，在物权法后时代,应当严格按照《物权法》所规定的内容来确定定不动产权属。至于第三人的合法权益应通过《物权法》规定的不动产预告登记制度来保护。在查封涉及有第三人购买被执行人的不动产之时,&如果双方按照约定向登记机构申请了预告登记,&为了保护第三人权益,&则该不动产不能查封。如果双方没有进行预告登记或者预告登记后自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,&则该房产可以查封。查封、变现后,&被执行人和第三人之间的争议可通过诉讼途径解决,与法院执行无关,这就是物权法后时代登记要件主义之必然。&&&&对于第二种情况,依据《查封、扣押、冻结财产规定》第2条规定:“如果第三人书面确认该财产属于被执行人的,&人民法院可以查封、扣押、冻结。”但是《物权法》第19条的规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”所以，如果第三人与被执行人均认为该财产属于被执行人时,&可以视为被执行人的财产,但应按规定进行更正登记后方可执行。如果登记名义人否认该不动产属于被执行人时,&申请执行人又认为登记为虚假的,应当赋予申请执行人具有利害关系人的身份,向登记机关申请变更登记或者进行异议登记。&&&&2、被执行人占有的尚未登记的不动产的情况《规范执行通知》中设立的预查封制度对被执行人占有的尚未登记的不动产,在该不动产已经履行了一定的批准或者预登记等手续以及被执行人享有该不动产的期待物权的情况下，规定了可以采取控制性措施,即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书,&由国土资源、不动产管理部门办理预查封登记手续；待该不动产权属登记完结时转为正式查封。也就是说在该不动产尚未登记注册到被执行人的名下，但有证据证明被执行人在不久将来会取得该不动产的物权的情况下，法院可以确定该不动产为执行标的。然而，这种做法与《物权法》所确定的不动产物权登记规则不一致。《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,&除法律另有规定或者合同另有约定外,&在合同成立时生效；未办理物权登记的,&不影响合同效力。”该条规定表明当事人之间虽有转移物权的意图和目的,&但在没有进行登记的情况下就没有真正转移物权，因此预查封在不动产交易中只能是查封债权而不是不动产的所有权。当登记完成之后，才能对所有权进行查封，该不动产才能正式成为不动产执行标的。&&&&3、被执行人享有共有权的不动产的情况&&&&物权法第103条规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,&视为按份共有。”《查封、扣押、冻结财产规定》第14条规定：共有人协议分割共有财产,并经债权人同意的,人民法院可以认定有效。但如果共有人之间曾经约定不得分割共有的不动产,以维护共有关系。此种情况，法院应依据物权法第99条规定:“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,&应当按照约定,&但共有人有重大理由需要分割的,&可以请求分割；没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,&应当予以赔偿。”依据上述规定,按份共有人在作为被执行人时,&应认定为“重大理由”,法院可以直接分割该部分并予以确定为不动产执行标的。同时，物权法第101、104规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有共同”。因此，在共有人作为被执行人时,&由于物权法规定了共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权,不分份额,&人民法院可以直接将该不动产确定为执行标的。&&&&三、结&&语&&&&物权法后时代，民事不动产执行的首要问题是对被执行人的不动产权属的确认。物权法确立的登记主义能准确判断不动产的权利归属，是确定不动产执行标的之准绳，其有利于不动产执行工作的顺利开展，也有利于各方当事人合法权利的平等保护，在我国构建和谐社会的大背景下必将有力的促进和谐社会的建设。物权法后时代是物权和谐时代，是不动产和谐执行时代，是人与人和谐共处的好时代！&&参考文献：1、梁慧星：《民法总论（修订本）》，法律出版社，2001年版；2、孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社，2004年版；3、王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2004年版；4、《中华人民共和国物权法》；5、《中华人民共和国担保法》；6、《中华人民共和国土地管理法》；7、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。第1页&&共1页文章出处：北海市银海区法院&&&&
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