论用人单位违法解除劳动合同的情形、动因及法律规_民商法网刊_中国民商法律网
民商法网刊
论用人单位违法解除劳动合同的情形、动因及法律规
刘亮&&中国人民大学法学院&&
关键词: 劳动者/用人单位/劳动合同/劳动法/劳动合同法
内容提要: 在当今中国，就业形势日趋严峻，劳动关系日趋复杂，劳动纠纷不断攀升。其中，用人单位特别是私营企业违法解除劳动合同的现象非常普遍，其情形之繁、原因之多令人震惊。这些现象的存在严重侵害了劳动者的合法权益，扰乱了正常的就业秩序，破坏了社会的和谐与稳定。所以，在我国当前劳动立法滞后和社会保障制度薄弱的国情之下，如何从立法上对用人单位违法解除劳动合同的行为进行法律规制，不仅具有理论探讨的必要，而且具有深刻的实践意义。
中图分类号：DF472&&&&&&&&&&&& 文献标识码：A
1994年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立了劳动合同制度（labor contract system）。十余载的历史实践证明，劳动合同制度对打破传统计划经济体制下行政分配式（administrative distribution model）的劳动用工制度、建立与现代市场经济体制相衔接的双向选择（bidirectional alternative）劳动用工制度、实现劳动力资源的市场优化配置以及促进了劳动关系的和谐与稳定发挥了重要作用。但随着国民经济的迅速发展和改革开放的纵深推进，劳动就业市场逐步呈现出疲乏状态，就业形势十分严峻。某些用人单位特别是私营企业（private enterprises）利用自身的优势地位滥用劳动合同解除权的现象频频发生，国有企业（national enterprises）也常常以所谓的“减员增效”、“国企改制”等理由强制职工“买断工龄”、“提前内退”。这些现象严重侵犯了劳动者的合法权益，扰乱了正常的就业秩序，破坏了劳动关系的和谐与稳定，这在我国社会保障制度（social safeguard system）尚不健全的现实情势之下，其所衍生出的社会问题将更加复杂和严重。为此，劳动保障部在总结我国劳动合同制度实施经验的基础上，借鉴了一些市场经济发达国家的成功举措，起草了《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》并于2005年1月报请国务院审议。在此基础上，国务院法制办会同劳动保障部、全国总工会向社会广泛征求意见，经过反复调研、讨论和修改，最终形成了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《劳动合同法（草案）》）。2005年12月24日，国务院劳动和社会保障部部长田成平在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上作了关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的说明。目前，该《劳动合同法（草案）》尚未审议通过。《劳动合同法（草案）》对用人单位解除劳动合同的法定情形（legal situations）、适用条件（applied conditions）、解除程序（discharging procedures）和法律责任（legal responsibilities）等均作了较《劳动法》更为细致、严格的规定，但仍存在不少缺陷需要予以修正和完善。本文立足于《劳动法》和《劳动合同法（草案）》的相关规定并作对比分析，在归纳用人单位违法解除劳动合同的情形和分析其产生的内、外动因的基础上，提出立法建议，期冀立法机关（legislature）予以吸纳，以便更好地规范劳动关系，维护劳动者的合法权益。
一、用人单位违法解除劳动合同的主要情形
《劳动法》第16条第1款、《劳动合同法（草案）》第3条第2款均规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。与《劳动法》不同，《劳动合同法（草案）》在其第3条第1款对劳动关系（labor relationship）作了进一步界定，即劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同的解除（discharge of labor contract）是指在劳动合同订立后，尚未履行完毕之前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力的法律行为。劳动合同的解除按照解除方式的不同可以分为协商（或协议）解除（negotiatory /round-table discharging）和单方解除（unilateral discharging）。协商解除是指劳动合同双方通过协商达成协议解除劳动合同；单方解除是指劳动合同双方中一方通过行使解除权而解除劳动合同，不必得到对方的同意。用人单位违法解除劳动合同是在没有征得劳动者同意（assent）的情况下所作出的积极作为（positive action），即劳动合同双方当事人并没有就合同解除达成合意（agreement），故属于单方解除。笔者认为，用人单位违法解除劳动合同可以划分为滥用劳动合同单方解除权和禁止单方解除劳动合同两种情形。事实上，这种分类也已经得到了我国现行《劳动法》和《劳动合同法（草案）》的肯认和支持。
（一）&& 用人单位滥用劳动合同单方解除权
1、& 滥用试用期的单方解除权
&& 《劳动法》第21条、《劳动合同法（草案）》第13条分别规定了劳动合同的试用期（probative period）。但《劳动法》规定得较为粗疏，它仅规定了试用期的最长期（6个月）限制；而《劳动合同法（草案）》则规定得较为细致。它首先在劳动合同试用期的适用条件上进行一定的限制，即劳动合同期限在3个月以上的才可以约定试用期。其次，它区分了三种不同的工作岗位，即非技术性工作岗位（unskilled position）、技术性工作岗位（skilled position）和高级专业技术工作岗位（high-level and professional position），并按照不同的工作岗位分别适用不同的劳动合同试用期，即分别不超过1个月、2个月和6个月。《劳动法》第25条第1款第1项、《劳动合同法（草案）》第31条第1款第1项均规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。劳动部《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。笔者认为，在劳动合同中约定试用期，是增进用人单位和劳动者彼此了解、相互适应的有效途径，这在一定程度上充分尊重了合同双方的双向选择，体现和弘扬了私法自治精神。但实践中，一些用人单位通过多次约定试用期、超期约定试用期等手段，在榨取和侵占劳动者的劳动成果之后，再以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
2、& 滥用劳动者违反规章制度的单方解除权
&& 《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法（草案）》第31条第1款第2项均规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但应当注意的是，《劳动法》第25条第1款第2项除劳动者严重违反用人单位的规章制度（bylaw）外，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法（草案）》只规定了违反用人单位的规章制度，除此之外还作了进一步限制，即用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。换言之，倘若规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位不得单方解除。关于规章制度，《劳动法》第4条规定，用人单位应当建立和完善规章制度，保证劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。很显然，该条规定得非常原则，因而在实践中难以操作（operation）。《劳动合同法（草案）》试图弥补这一缺陷，其第5条第1款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；第2款规定，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经过工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定；第3款规定，用人单位的规章制度应当在单位内公告。实践中，有的用人单位并没有将其规章制度予以公告（affiche），或者即使公告，但是在劳动者不便查阅的地方公告；在规章制度的内容涉及劳动者的切身利益时也没有经过工会、职工大会或者职工代表大会的讨论或者双方的平等协商，而是将自己的意志强制贯彻其中，然后将其作为解除劳动合同的“秘密武器”或“杀手锏”。
3、& 滥用劳动者严重失职、营私舞弊的单方解除权
&& 《劳动法》第25条第1款第3项、《劳动合同法（草案）》第31条第1款第3项均规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除合同。这说明，用人单位在此种情况下解除劳动合同必须同时具备两个条件，即劳动者严重失职且因该严重失职行为给用人单位造成重大损失。但问题在于，如何对“严重失职”和“造成重大损失”作出恰切的解释？我国现行《劳动法》和《劳动意见》均没有规定，其他相关法律、行政法规以及司法解释也均无涉及，《劳动合同法（草案）》仍保留了这一空白，实践中难以操作，这无疑增加了用人单位单方解除劳动合同的随意性（random），也在一定程度上影响了劳动争议仲裁委员会和人民法院对解除劳动合同纠纷的准确裁判（judgment）。实践中，有的劳动者只是轻微失职或者虽然严重失职但并未给单位造成重大损失，但用人单位仍以此为由解除劳动合同。
4、& 滥用劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权
《劳动法》对此没有规定，而《劳动合同法（草案）》弥补了这一缺漏，其第31条第1款第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。笔者认为，为了保证用人单位工作任务的顺利完成，对劳动者本职工作之外的兼职（part-time job）作出适当限制不仅必要，而且正当。因为，劳动者与用人单位确立劳动合同关系以后，即负有恪守职责的义务。但问题在于，在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，则构成违法（transgression）。因为它侵犯了劳动者的劳动自由权（right of freedom），也不利于人力资源的最大化利用。实践中，有的劳动者的兼职并没有对本职工作造成严重影响，或者虽然造成严重影响，经用人单位提出后劳动者就立即予以改正的，但用人单位仍以此为由解除劳动合同。
5、& 滥用劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法（草案）》第31条第1款第5项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动意见》第29条第2款对刑事责任（criminal responsibility）作出解释，即包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。《劳动意见》第29条第3款规定，劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除合同。换言之，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，然而用人单位在实践中却很少作出上述区分，一律解除劳动合同。更有甚者，有的劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕，用人单位便以此为由立即解除劳动合同，这构成违法。理由是，根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。由此可见，在此种情形下，用人单位仅有权中止劳动合同而无权解除劳动合同。
6、& 滥用劳动者患病或者非因工负伤的单方解除权
《劳动法》第26条第1款第1项规定，劳动者患病或者非因工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人；客观地说，《劳动法》的上述规定是粗略和简单的，实践中出现了不少问题；相比之下，《劳动合同法（草案）》则规定得更为细致、严格。其中，细致主要体现在解除劳动合同的方式上，严格则主要体现在解除劳动合同的程序上。根据《劳动合同法（草案）》其第32条第1款第1项规定，劳动者患病或者非因工伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的，用人单位可以在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限的劳动合同。劳动合同法（草案）》与《劳动法》于此规定的最大区别在于：1、《劳动合同法（草案）》赋予用人单位解除劳动合同的一种新的解除程序，即额外支付劳动者1个月的工资；2、《劳动合同法（草案）》将合同类型严格限定在无固定期限的劳动合同。实践中，用人单位为了摆脱患病或者非因工负伤的劳动者这一“负担”，千万百计地试图解除劳动合同；有的用人单位在劳动者不能从事原工作的情况下，故意提高工作的技术等级或工种，然后再以劳动者不能从事用人单位另行安排的工作为由解除劳动合同。
7、& 滥用劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法（草案）》第32条第1款第2项对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在实践中争议很大。首要的问题是，如何正确理解“不能胜任”（incompetent）工作？根据1994年劳动部办公厅《关于&劳动法&若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）中的解释，“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。但问题在于，是否所有的工作都能进行一定的量化？回答显然是否定的。况且，有的用人单位考核该职工是否能胜任工作的依据是让其他员工打分或考评，这种主观随意性极大的依据能否成为考核的标准本身就值得疑问。实践中，经常出现有的用人单位随意调高劳动者工作岗位或提高定额标准，然后再以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的情形。
8、& 滥用客观情况发生重大变化的单方解除权
&&& 《劳动法》第26条第3款、《劳动合同法（草案）》第32条第1款第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。因客观情况发生重大变化而赋予用人单位劳动合同单方解除权，不仅为用人单位提供了一种有效的公平救济（fair/equitable remedies）方式，而且也在平等保护用人单位和劳动者合法权益的本旨上实现了衡平，它同时也是《合同法》中的情势变更原则在《劳动法》中的链接与体现，具有重大意义。但问题在于，《劳动法》、《劳动意见》、《劳动合同法（草案）》均没有对“客观情况发生重大变化”的情形或标准作进一步解释，实践中很难操作，而某些用人单位恰恰是利用这一点擅自解除劳动合同。
9、& 滥用经济性裁员的单方解除权
《劳动法》、《劳动合同法（草案）》对此均有相关规定。《劳动法》第27条第1款规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者全体职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员；而《劳动合同法（草案）》规定，除履行《劳动法》第27条第1款的法定程序之外，还须将被裁减人员的数量、名单通报所在地县级人民政府劳动保障主管部门。在实践中，有的用人单位并没有按照法定程序向工会或者全体职工说明情况，也没有向当地的劳动行政部门报告就擅自裁减人员，具有相当大的随意性；其中，也不乏有许多用人单位在不符合经济性裁员的情况下擅自裁减人员，单方解除与劳动者签订的劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
（二）&& 禁止用人单位单方解除劳动合同的情形
1、用人单位违反劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力而不得解除劳动合同的强制性规定
《劳动法》第29条第1款第1项、《劳动合同法（草案）》第34条第1款第1项均规定，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。实践中，许多用人单位为摆脱此种情形的劳动者所带来的“负累”，以各种不正当理由解除劳动合同。
2、违反劳动者患病或者负伤并在治疗期内而不得解除劳动合同的强制性规定
《劳动法》第29条第1款第2项、《劳动合同法（草案）》第34条第1款第2项均规定，劳动者患病或者负伤，在规定的治疗期的，用人单位不得解除劳动合同。实践中，劳动者患病或者负伤之后，即使在治疗期内，有的用人单位也基于各种理由立即解除劳动合同，以试图与劳动者的脱离劳动关系，逃避相关责任。
3、违反了女职工在孕期、产期、哺乳期而不得解除劳动合同的强制性规定
《劳动法》第29条第1款第3项、《劳动合同法（草案）》第34条第1款第3项均规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。在实践中，用人单位辞退身在孕期、产期和哺乳期的女职工现象由来已久，而且非常严重，严重侵害了女职工的合法权益。当然，这也与许多用人单位存在不正确的认识有关，认为处于孕期、产期、哺乳期的女职工不但不能为用人单位创造效益，而且用人单位还要支付一定的“额外”费用，故将其视为一种“负担”。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第25条第2款规定，妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。《劳动法》第60条至63条也分别规定了女职工在经期、孕期、哺乳期所享有的法定特殊保护，一定程度上说，这是《妇女权益保障法》在《劳动法》中的具体体现。所以，擅自辞退处于孕期、产期、哺乳期的女职工属于违法行为，应当承担法律责任。
4、违反劳动者正在担任平等协商代表而不得解除劳动合同的强制性规定
《劳动法》对此尚无规定，而《劳动合同法（草案）》弥补了这一缺陷，其第34条第1款第4项规定，劳动者正在担任平等协商代表的，用人单位不得解除劳动合同。实践中，有的用人单位认为劳动者正在担任平等协商代表时，不仅影响了劳动者本职工作的履行，而且也影响了用人单位正常的工作秩序，给用人单位造成一定的损害。更有甚者，有的用人单位将正在担任平等协商代表的职工视为一种“敌对行为”，便寻求各种理由予以辞退。
5、违反法律、行政法规所规定的不得解除劳动合同的强制性规定
&&& 《劳动法》第29条第1款第4项、《劳动合同法（草案）》第34条第1款第5项均规定，法律、行政法规规定的其他情形，用人单位也不能解除劳动合同。这是一个“兜底性”条款，是立法技术在劳动立法中的运用，其目的在于规范本法尚未列举而其他法律、行政法规明确规定用人单位不得解除劳动合同的其他情形，以最大限度地保护劳动者的合法权益。
二、用人单位违法解除劳动合同的动因探析
用人单位违法解除劳动合同的情形栉次鳞比，这种现象的背后一定隐藏着深层次的动因，如果不能对这些动因作出比较综合而深入的分析，就难以从不根本上解决问题。导致用人单位违法解除劳动合同的动因杂乱无章，所以有必要对其进行一定的归类，本文将其分为内在动因和外在动因两个方面并分别进行探讨。
（一）内在动因(internal causations)
1、经济利益驱动
我国自1978年实行改革开放以来，经济迅速蓬勃发展，特别是1992年确立市场经济体制之后，经济总量一直保持较高的增长率，随着经济体制改革向纵深方向推进和市场经济对资源的优化配置、调控，各市场主体（其中包括大部分的用人单位）在市场经济的大潮中彼此竞争，都遵循着市场经济优胜劣汰的共同规律。由于人的行为受内在的思维机制所控制和驱动，而厂商生产的目的就是为了追求最大化的利润，所以利润成为许多用人单位的生命。美国经济学家约瑟夫?E?斯蒂格利茨（Joseph E.Stiglitz）和卡尔?E?沃尔什（Carl E.Walsh）对利润作了精简而又经典的界定，即利润（profit）等于收益（revenue）减去成本（cost）。在劳动关系中，用人单位与劳动者首先存在和谐共存的一面，比如说，优秀的员工能够为用人单位创造出更高的效益，而良好的用人单位能够给予劳动者一个较高的发展平台塑造自我和实现人生价值，用人单位和劳动者能够实现双赢局面，有利于实现二者的良性互动；但我们也注意到，用人单位和劳动者的彼此冲突有时相当凸显，比如患病的劳动者、因工负伤的劳动者和处于孕期、产期及哺乳期的女职工等，至少在短时间考察会在一定程度上加大用人单位的支付成本。所以，在实践中，用人单位为了追求利润的最大化、实现成本的最小化而不惜牺牲劳动者利益的现象就不难理解和解释了。
2、法律意识淡薄
（1）用人单位的管理层法律意识淡薄
有的用人单位对劳动用工制度存在误解（misunderstandings），认为其招工、用工、退工应当完全自主，是用人单位根据自己的经营状况(operational conditions)而适时作出的调整，不应受到法律的限制；有的用人单位不重视《劳动法》和劳动合同的遵守，履约意识淡薄；有的用人单位对规章制度的合法性、合理性以及效力存有误解，认为劳动者遵守企业的规章制度是理所当然的、无条件的，而不论该规章制度是否依据特定的合法的程序（specific legal procedure）制定，其内容是否合法，是否公示，动辄以劳动者违反规章制度为由擅自解除劳动合同。在有些情况下，用人单位在客观上已经构成违法解除劳动合同，但其主观意识仍认为并不违法，这就在客观行为（objective/external act）和主观意识(subjective consciousness)之间产生脱节。法律作为一种行为规范，它只规范主体的客观行为而不规范主体的主观意识，所以，即使用人单位主观意识不愿违法、不知违法也不能以此为由规避客观行为违法的法律责任。
（2）劳动者的法律意识淡薄
有的劳动者在面对用人单位违法解除劳动合同时并不能保持理性（rational）的头脑，不能通过正当程序(legitimate procedure)来维护自己的权利，例如，寻求工会的支持与帮助，向劳动主管部门投诉、诉诸劳动争议仲裁委员会或者法院对裁判等，而是求助于一些其他手段，比如对用人单位高层管理人员进行殴打、谩骂、搅闹或者以死相威胁等，这不仅不能从根本上解决问题，而且很有可能也使得劳动者本人触犯相关的法律、法规，导致问题更加严重、复杂。劳动者法律意识的淡薄在一定程度上助长了用人单位违法解除合同的现象。所以，切实提高劳动者的法律意识，特别是法律维权意识意义重大。在发生劳动合同纠纷时，劳动者应以法律为武器与违法现象作坚决斗争，这才是维护自身的合法权益不受损害的根本解决之道。
（二）外在动因（external causations）
1、立法（legislation）
（1）立法空白（legislative blankness）
我国属于成文法（statutes）国家，成文法是对现实生活关系的高度浓缩（condensation）和表达(expression)，其源于社会生活又回归作用于社会生活。成文法的优点在于其明确性(definitude)，但却有相对滞后性（lagging）的先天缺陷。目前，我国尚不承认判例、法理等形式作为法律的正式渊源，这也使得法律在面对社会关系日趋复杂、新的社会现象不断涌现的当今社会力不从心。具体到劳动合同领域而言，在某些情形之下，有的用人单位随意解除劳动合同虽系不合理之举，也严重侵犯了劳动者的合法权益，但因为立法上并没有相应的具体规定加以规制，故使得用人单位有机可乘，不仅执法单位无可奈何，即使劳动者诉诸于劳动争议仲裁委员会和人民法院，也将因为没有具体的适用依据使得自身的合法权益无法得到保护。
（2）立法冲突（legislative conflicts）
立法是由特定的立法主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。立法是一项庞大系统工程(systematic project)，通常是集体智慧的结晶，除此之外，尚需要国家投入一定的物力和财力。立法同时又是一门科学，不仅需要遵循一定的程式，而且需要运用一定的立法技术，否则其立法的科学性将大打折扣。虽然每个国家的立法机关(legislature)都在努力避免立法冲突现象，但由于受特定时空性的局限和智识局限性的影响，总免不了立法冲突现象的发生。立法冲突最大的弊病在于，它使得行政执法部门和司法部门在适用法律、法规方面存在困惑，这也有违法制的统一的立法原则。
2、执法（execution of the law）
法的执行通常简称“执法”，是指国家机关工作及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。执法是法的实施的重要组成部分和基本实现方式。国家制定法律旨在作用于和调整社会生活，否则法律将变成一纸空文，失去应有的效力（validity）和权威(authority)。据笔者统计，仅“法律责任”一章，《劳动法》17个条文中共有14处提及行政机关，其主体涉及劳动行政部门、县级以上人民政府、工商行政管理部门和公安机关等；《劳动合同法（草案）》12个条文中共有12处提及行政机关，其主体涉及劳动保障主管部门、工商行政管理部门等。这说明我国立法机关高度重视行政机关在《劳动法》和《劳动合同法（草案）》中的作用。在当今时代的劳动合同法律关系中，用人单位通常处于强势地位，部分用人单位不仅在当地具有很高的知名度，即使在全国也具有相当的影响力，这些用人单位承担着当地的主要税收来源，对该地的经济发展和劳动就业起到了至关重要的作用。基于招商引资等政策的贯彻落实，地方政府（local government）及有关行政执法部门也通常都会给予一些用人单位某些“特殊优惠政策”（special preference policies）和“特殊保护”（special protections），行政机关和有的用人单位还存在人事上任免关系，这将使得行政执法部门与用人单位之间保持着千丝万缕的联系，行政执法部门在执法过程中难免会考量一些“非正常因素”（abnormal factors）而使其意志难以独立。所以，有的行政执法部门对用人单位违法解除合同的现象司空见惯、习以为常，对劳动者的投诉也采取敷衍或置之不理的态度。更有甚者，有的行政执法部门在处理劳动合同纠纷的过程中，故意偏袒用人单位的一方，这也在客观上助长了用人单位违法解除劳动合同的行为。
3、司法（judicature）
司法主要是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。在我国，司法机关是指检察机关和审判机关，即人民检察院和人民法院。在劳动法领域，特别是在用人单位违法解除劳动合同领域，通常情况下并不涉及刑事责任，所以笔者在此重点探讨的主要是民事责任，故暂不涉及人民检察院。随着我国司法改革的推进和深入，人民法院的独立性在一定程度得以加强，但应当承认，这种独立性尚未得到根本性改观。实践中，人民法院在裁判案件的过程中经常受到来自行政、舆论等方面的干扰和压力，法官的地位更为尴尬，因为他除此之外还可能受到来自法院内部的“约束”和压力，在这种内、外双层约束下，要想裁判独立、意志中立谈何容易？那么，在用人单位解除劳动合同的纠纷提交法院审判时，天平往往将倾向何方呢？前文已经叙述，通常而言，用人单位较劳动者在物力、财力、人力等方面都具有相当大的优势，其知名度也高于个人，在纠纷处理中，判决某用人单位败诉社会影响也通常较大，一定程度上会给用人单位的商誉带来一定的减损，所以，当法官不能在用人单位和劳动者之间寻求到利益平衡之时，往往会暂时牺牲劳动者的利益。可喜可贺的是，随着我国错案追究责任制的建立和法官素质的逐步提高，这种现象得到一定程度的改观。但无论如何，法官不能独立居中裁判，维护当事人的合法权益，不仅严重损害了人民法院的公正形象，而且也在一定程度上助长了用人单位违法解除劳动合同的现象。
4、仲裁（arbitration）
我国《劳动法》第81条规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。前文已经述明，行政机关在处理劳动合同解除的纠纷时意志上难以独立，那么，要想使得作为其成员之一的代表意志保持独立恐怕也是很难的，在劳动争议仲裁过程中难免会有所倾斜（通常倾向于用人单位）。我国《劳动法》第7条规定，工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立地开展活动。而实际上，工会代表在财力（通常是工资、奖金等）上一般都受制于用人单位财力，有的工会代表还受到用人单位在人事任免方面的制约，故其意志的独立性也会受到相当程度的阻碍，有时为求“明哲保身”而不惜牺牲劳动者的利益。至于用人单位的代表难实现其意志独立则是浅显明白的，毋庸赘述。劳动争议仲裁委员会原以其简约性、快捷性和经济性著称，却也存在着裁判易受干扰、非终局性的弊端。劳动争议仲裁委员会不能发挥自身优势居中裁判，一定程度上也会助长用人单位违法解除劳动合同的现象。
关于用人单位违法解除合同的情形和原因还有很多，无法一一例举加以穷尽。我国《劳动法》第29条第1款第4项、《劳动合同法（草案）》第34条第1款第5项规定的“兜底性”条款也充分证成（self-proving）了这一点。所以，如何从立法的角度进行周密设计，并进而有效地规制用人单位违法解除合同的行为至关重要。
三、& 对用人单位违法解除劳动合同的法律规制
加强和完善劳动立法工作，不仅可以使得用人单位和劳动者明晰自己的权利与义务，提高自身的守法意识，而且可以为解决纠纷提供权威的法律依据，使劳动法的本旨得以体现。通常而言，立法旨在实现两个目标，即事前规制和事后救济。这两个目标前后相继，相辅相成，前者重在预防，后者重在救济。
（一）事前规制
法律作为行为规范具有指引功能。指引功能是法的功能中最首要的功能，法律的目的并不在于制裁违法行为，而是正确地引导人们的行为，正确地从事社会生活，使人们减少违法甚至不违法。由于成文法与日益变幻的社会生活相比具有先天的滞后性，这就需要我们在认真总结实践经验的基础上，坚持科学预见、超前立法的原则，以防止出现无法可依的法律真空状态。同时，在立法中还应当遵守法制的统一性原则，以防出现立法冲突。劳动部分别于1994年、1995年颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反&劳动法&有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）两个行政规章，他们之间虽不存在立法冲突问题，但在司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院在裁判用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任时，通常适用前者，而很少适用后者，有的学者认为，这并不符合劳动立法的本旨。
结合用人单位违法解除劳动合同的主要情形，我国立法机关应当在《劳动合同法》中规定以下事项或对其中的某些规定予以明晰化解释：
1、禁止劳动合同多次约定试用期。虽然我国《劳动合同法（草案）》第13条规定了用人单位和劳动者可以约定试用期的条件、不同的工种适用不同的试用期以及试用期的最长期限，但并没有规定用人单位在试用期过后以再考察一段时间为由再次约定试用期的情形，应当在立法上予以规制。
2、用人单位的规章制度应在便于公众查阅的地方公示。我国《劳动合同法（草案）》（第5条）关于用人单位规章制度应当公示的限制性规定是一个巨大进步，但美中不足的是，该条第3款仅规定用人单位的规章制度应当在单位内公告。针对实践中有的用人单位虽然也将其规章制度公示，但其是在劳动者不便查阅的地方进行公示，这使得公示功能和意义大打折扣。所以笔者认为，为了克服上述缺陷，弘扬《劳动法》的人本主义精神，劳动立法应当明确规定用人单位的规章制度在便于劳动者查阅之处予以公示、公告。
3、应当对《劳动法》第25条第1款第3项中的“严重失职”和“重大损害”予以进一步明确。为了增加规定的可操作性，并且考虑到各用人单位的不同情况，关于严重失职的情形可由用人单位和劳动者或职工代表商定确立，报当地劳动保障主管部门备案，由省级以上劳动保障主管部门审批。关于重大损害，应当根据各地的经济发展水平、消费水平等因素综合确定。
4、用人单位应当建立客观公正的人事考核制度。这主要是为了克服用人单位利用《劳动法》第26条第1款第2项所规定的“劳动者被证明不能胜任”的局限所作出的弥补措施。考虑到这项工作的艰难性和专业性，可由劳动保障主管部门会同其他有关单位、专业机构等联合起草，报送立法机关制定。
5、对《劳动法》第26条第3款所规定的“客观情况发生重大变化”予以进一步明确。
6、《劳动法》第26条第1款第1项规定，劳动者患病或者非因工伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。笔者认为，应对这一条进行一定的修正，即劳动者患病或者非因工负伤后，用人单位只能安排比原先技术等级更低的工种，而不能提高技术等级或定额标准。
7、修正或删除《劳动意见》第29条第3款的规定。该款规定，劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除合同。这一款在实践中的可行性较差。笔者建议，假如该款予以保留，则应当对其进行一定的修正，即明确规定劳动者被追究何种刑事责任时，用人单位不得解除劳动合同；或者将其予以删除，不予适用。综合这两种建议，笔者认为前者为佳。理由是：一是劳动者被追究刑事责任后再被其他用人单位重新接收时存在相当大的困难，二是劳动者在原单位继续履行合同不仅有利于用人单位降低人力资源成本，即重新寻找其他劳动者的替代成本（其中包括培训成本、搜索成本等），也有利于劳动者的自我改造。但问题在于，劳动者被追究何种刑事责任时用人单位才不可以解除劳动合同，这倒是一个值得认真思考和探讨的问题。
（二）事后救济
仅仅依靠事前规制是苍白无力的。有的用人单位由于受到多方面的诱因驱动，比如经济利益等，不惜铤而走险，以身试法。所以，我们在强调事前规制的同时，还应当注重法律的事后救济，即规定用人单位违法解除劳动合同后所承担的法律责任，这种法律责任主要是民事责任，本文也将其限定在此范围进行探讨。
1、支付违约金
违约金（liquidated damages ）是当事人一方不履行合同时依据法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱，是用以制裁违约当事人和救济受害一方的主要方式之一。我国《劳动法》和《劳动合同法（草案）》均未将违约金作为用人单位违法解除合同的法定责任形式，依据私法自治原则，当人事可以在劳动合同中约定违约金。根据违约金的性质可以分为赔偿性违约金（compensatory damages）和惩罚性违约金(punitive damages)。赔偿性违约金旨在弥补一方当事人因另一方当事人的违约行为而遭受的损失；惩罚性赔偿金又称固有意义上的违约金，它旨在对债务人的过错行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。在当今就业形势日趋严峻的情况下，为了更好地平衡劳动合同双方当事人的利益和地位，充分保护作为弱势群体的劳动者的合法权益，笔者建议，我国《劳动法》或《劳动合同法》应当建立违约金制度，而且明确规定为惩罚性违约金，以有效遏制用人单位违法解除劳动合同的现象，维护和稳定良好而和谐的就业秩序。
2、赔偿损失
&&& 赔偿损失（compensate the loss）是违约方依据合同的约定或者法律的规定承担的赔偿对方当事人所受损失的责任。赔偿损失作为民事责任的一种，其突出特点在于补偿对方当事人所遭受的损失，一般不具有惩罚性。我国《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。令人遗憾的是，我国《劳动合同法（草案）》并没有对用人单位违法解除合同承担赔偿责任以及赔偿原则作出规定。关于赔偿损失的范围，学界尚存在一定的争议。有的学者主张适用《民法通则》第112条第1款所确立的完全赔偿原则；有的学者主张适用《合同法》第113条第1款所确立的可得利益赔偿原则。笔者认为，为了保护劳动者的合法权益，用人单位违法解除劳动合同的赔偿原则应当适用于《民法通则》第112条所确立的实际损失原则，包括合同正常履行后的可得利益损失。
3、继续履行
继续履行（continue to perform）又称强制实际履行，是指一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。表面看来，继续履行实际上还是履行原合同所约定的义务，因为继续履行并未增加债务人的债务，这也使得许多学者认为继续履行不是一种民事责任。笔者认为，继续履行与通常履行在性质上还是有所差异的：通常履行是在合同履行期到来时的履行，而继续履行是在合同约定的履行期届满之后的履行；通常履行是负有履行义务的当事人的主动行为（positive activity），而继续履行是负有履行义务的当事人基于人民法院的强制而为的被动行为(negative activity)，是对违约当事人的否定性评价。我国《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。我国《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国《劳动法》、《劳动意见》和《劳动合同法（草案）》对用人单位违法解除劳动合同均没有规定继续履行这一民事责任形式，但笔者认为，将继续履行作为用人单位违法解除劳动合同的民事责任方式之一是十分必要的，它不仅能够为守约当事人提供一种现实的选择（practical alternatives），而且在充分尊重劳动者意愿的基础上提供了一种切实的救济(concrete remedies)，符合《合同法》的原理和《劳动法》的立法本旨,特别是在我国目前严峻的就业形势下，对于有效遏制用人单位随意解除劳动合同的现象意义重大。
我国目前正处于经济转型时期，一些原本隐性的问题不断涌现并凸显出来。其中，用人单位违法解除劳动合同就是其中的典型例证，正如本文所阐释的一样，其情形繁多，原因复杂。所以，要从根本上有效规制用人单位违法解除劳动合同绝非一朝一夕所能成就，这是一项庞大的系统工程，仅有立法的参与是远远不够的，还应当严格执法，公正司法，当然也有赖于用人单位和劳动者法律意识的提高，缺一不可。但笔者坚信，只要我们通过一致的努力，就一定能够维护和促进劳动关系的和谐与稳定，因为我国的《劳动合同法（草案）》已经让我们看到了一束胜利的曙光！
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[①]仅以普通高等院校的毕业生就业情况为例。目前，普通高等院校毕业生的就业形势呈现“两高一低”的现象：“一高”是指毕业生总人数高，据教育部统计， 2003年为212万，2004年为280万，2005年为338万。“二高”是指待就业毕业生总人数高；据教育部统计，2003年为52万，2004年为69万，2005年已经达到了79万；“一低”是指毕业生签约率低，据教育部的统计，2005年应届毕业的338万普通高校学生中，在毕业时的签约率仅为33%，即使到了2005年末，仍有近1/4的毕业生没有找到工作。.cn/GB/4244917.html，上传时间：日，访问时间：日。[②]资料来源：.cn/GB/4219973.html, 上传日期：日，访问日期：日。 [③]《劳动法》第25条、第26条、第27条第1款、《劳动合同法（草案）》第31条、第32条、第33条第1款分别规定了用人单位对劳动合同的单方解除权，违反此规定则构成用人单位滥用劳动合同单方解除权；《劳动法》第29条、《劳动合同法（草案）》第34条分别规定了禁止用人单位单方解除劳动合同的情形，违反此禁止性规定则构成无权解除劳动合同的情形。 [④]根据《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[号）第20条的规定，无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。 [⑤]《民法通则》第112条第1款规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。[⑥]《合同法》第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当能够预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　　　 　　　
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