案例 | 关注新《广告法》 用了“最”字一定要罚20万元吗？
一个最字，罚款20万元！新《广告法》施行以来，关于绝对化用语的法律定性及罚则适用问题的讨论愈演愈烈。以浙江的两次处罚为例，一个连锁个体户底线处罚，一个大集团从重处罚，都带来广泛争论，甚至有人直指立法失误。一部新法施行刚1年多一点，立法评估尚早，作为法律的具体执法者，我们要做的是如何加强对相关条款的认识，在行政处罚原则的整体框架下切实把法律规定落实到位。为此，无锡市工商局从违法定性、减轻处罚入手，加强自由裁量说理，指导YX市市场监督管理局办结了一起绝对化用语减轻处罚案件。
当事人江苏XX农业科技有限公司在网上开设XX旗舰店销售花盆，网页上宣传“全网最具保证的绿色良心企业，全网最方便的阳台种植盆”。该行为被举报到YX市市场监督管理局，承办人员于是对当事人开展检查，发现当事人已将上述宣传内容自行改正。在广告发布期间（日至日），当事人共销售了30个花盆，销售价为每个31.92元，销售金额共计957.6元。经查证，当事人网络宣传内容由YX市某网络电子商务经营部负责设计、发布，每年支付其运营费用7万元。
在办案过程中，执法人员对几个问题有不同意见。
1.“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”等涉案广告语并非《广告法》明确规定的绝对化用语，是否可以认定为绝对化用语？如果说“全网最方便的阳台种植盆”含有最高级用语且直接指向广告产品，构成绝对化用语，那么“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是广告主，并未直接指向产品本身，是否构成绝对化用语？
2.根据广告合同约定，当事人网络宣传内容由宜兴市某网络电子商务经营部负责设计、发布，广告主声称对发布广告内容不知情。在此种情况下，广告主能否免责？
3.如果认定为绝对化用语，当事人积极配合调查，在网页上使用绝对化用语的宣传时间较短，违法广告内容的篇幅较小，销售的花盆金额较小，并在立案调查前已自行改正了违法行为，造成的危害后果较小。此种情形下，可否减轻处罚？
YX市市场监督管理局调查后认为，本案中当事人在网页上使用的“全网最具保证的绿色良心企业”全网最方便的阳台种植盆”均构成绝对化用语，但考虑其违法情节轻微，造成危害后果较小，可以减轻处罚。
最终，执法机关认定当事人的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，根据《行政处罚法》第二十七条、《广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令当事人停止上述违法行为，并处罚款5万元，上缴国库。对YX市某网络电子商务经营部设计、发布违法广告行为另案处理。
1.绝对化用语的外延思考
被媒体称为“史上最严”的新《广告法》，最明显的体现就是使用绝对化用语违法行为对应的罚则。从立法内容来看，新《广告法》第九条基本沿袭了旧《广告法》第七条规定，在关于绝对化用语部分，法律条文中除了加上双引号之外并无其他修改之处。
在旧《广告法》施行后，国家工商总局又在各类批复中明确指出“唯一、顶级、极品”等，与“国家级”“最高级”“最佳”等用语含义相同，也属于绝对化用语，因此参照绝对化用语的罚则处罚。新《广告法》施行后，绝对化用语的罚则从之前的按照广告费用的倍数出发，调整为20万-100万元的定额罚款。处罚数额下限即高达20万元，使 “绝对化用语”的内涵与外延认定成为热门话题。
笔者认为，从立法本意来看， 绝对化用语不仅容易欺骗误导消费者，而且极大地损害市场竞争秩序，对其他同业竞争者也是一种不公平的竞争行为，这是法律规定对其予以严重处罚的原因。但考虑新《广告法》对绝对化用语处罚的严重程度，在监管实践中确实应对绝对化用语认定予以严格限制。
日，国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号），将涉及“顶级、极品”被认定为绝对化用语的工商广字〔号、工商广字〔号两个批复作废，一些人因此认为《广告法》对绝对化用语的范围限定在第九条规定的“国家级、最高级、最佳”这三个词上，笔者认为这种观点也是错误的。首先，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）中明确指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”因此，新《广告法》第九条第（三）项所指的绝对化用语并不仅限于国家级、最高级、最佳这三个词。其次，工商办字〔2016〕98号中废止的工商广字〔号、工商广字〔号两个批复，并不表示国家工商总局对极品、顶级认定为绝对化用语的意见有所改变。这几个词是否被认定为绝对化用语，需要根据词语本身的意思来确定。因此，无论新旧《广告法》，其中关于绝对化用语的范围都不仅限于国家级、最高级、最佳、唯一、极品、顶级等六个词。一个词语，只要其在具体使用语境中 有《广告法》第九条第三项所指涉的意思，就可以认定为绝对化用语。
2.绝对化用语的指向关联度思考
是否构成绝对化用语，不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第（三）项规定的三个词语的意思，最重要的是确定绝对化用语与宣传的产品和服务之间具有明确的指向关联度。在旧《广告法》施行期间，由于罚则不重，这个问题一直没有引起关注。但在新法执行过程中，绝对化用语与产品和服务之间的指向关联度成为不少案件定性的重要问题。
从立法本意以及国家工商总局广告司的相关解释可以看出，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。在本案中，“全网最方便的阳台种植盆”直接指向其产品，构成绝对化用语基本没有疑问，但“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是经营者（广告主）本身，并未直接指向商品或服务，是否可以认定为绝对化用语？执法机关认为，本案中对经营者（广告主）的信誉、形象的宣传是间接推销商品或服务的手段，且信誉与售后是消费者消费时的关键考量因素，对经营者（广告主）宣称“本网最具保证的绿色良心企业”，足以造成对消费者的误导，同时也损害了同行竞争者的利益，故构成绝对化用语。
此外，绝对化用语还应具有唯一指向，例如对一些特殊商品产地的宣传：武夷山自然保护区，是地球同纬度地区保护最好、物种最丰富的生态系统；产于武夷山的木耳、灵芝、其他菌类、木制品等都可以宣传。一件商品的宣传如果不构成对其他商品的排他性宣传，只是描述客观事实，则不宜认定为绝对化用语。只有从误导和排他的立法本意来综合考量，才能准确认定绝对化用语准确。
3.本案中的合同约定不构成广告主免责
《广告法》第四条第二款规定“广告主应当对广告内容的真实性负责”。《民法通则》第五十八条第一款第（五）项“违反法律和社会公共利益”的民事行为无效。《合同法》第五十二条第（五）项“违法法律、行政法规强制性规定”的合同无效。广告主对广告内容负责，是行为性效力规则，合同约定无效。从《广告法》规定的法律责任而言，无论行政责任还是民事责任，不管广告主的主观状态如何，均应对违法广告承担责任。因此，即便广告主合同约定全权委托，声称对广告内容不知情，也不能免除广告主责任。
4.减轻处罚必须加强裁量说理
《行政处罚法》第二十七条规定当事人在具备若干情形时可以从轻或减轻处罚。考虑案件法律效果和社会效果的统一，在处罚绝对化用语广告案件中，执法机关应主动判断案件是否具有从轻或减轻因素，其中关键的考量因素为“主动消除或者减轻违法行为危害后果”。笔者认为，可以从四个方面判断：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可。二是危害后果应当实际存在，而非可能性，但前提是该危害后果并不严重。三是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。四是可借鉴不予处罚（不予处罚的前提是没有危害后果产生或不存在同业贬损的事实或可能性）的违法行为轻微之标准，结合广告的载体、受众群体、传播程度，广告费的多寡，涉嫌违法广告文字的突出程度等情节予以认定。
具体到本案，在调查过程中当事人积极配合调查；涉嫌违法广告内容发布时间较短，违法广告内容篇幅较小，影响销售的行为及获利较少，且在立案调查前已自行改正了违法行为，造成的危害后果较小，符合《行政处罚法》第二十七条及《广告法》立法之精神。综合考虑法律目的、违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多个因素，YX市市场监督管理局对当事人减轻处罚。（江苏省无锡市工商局 缪恩）
来源：中国工商报
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　　日颁布新《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》)，加大了对在广告中使用&“国家级”、&
“最高级”、“最佳”等禁止用语的处罚额度，被网友称为“史上最严广告法”。那么，广告法规定的绝对化用语范围有哪些规定？找法网小编告诉你。
&一、绝对化用语的范围。
　　《广告法》没明确绝对化用语的范围。《广告法》中“不得使用&
“国家级”“最高级”“最佳”等用语“的规定是列举性的，这在立法技术上属于不完全列举的列示性规定，禁止的绝对化用语绝不仅限于此。最好的诠释就是国家工商总局曾在个案中认定“第一品牌”、“顶级”、“极品”属绝对化用语。即绝对化用语不限于“国家级”“最高级”“最佳”等用语范围，但也不像网传新《广告法》违禁词和极限词那么宽泛，是否属于绝对化用语需由执法机关结合广告个案的语义、语境、和事实依据，进行综合认定。
&　二、绝对化用语的使用。
　　既然绝对化用语没有明确的范围，那么网传新《广告法》违禁词、极限词能否使用？其实，与1994年《广告法》相比，新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围；除已明确规定禁止使用的新《广告法》“国家级”“最高级”“最佳”等用语外，像&
“首家”、&
“独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚标识，不致因人误解的，则允许使用。如在限定范围明确的情况下，此类词语可以在证据充足的条件下使用:一是用语是对同一品牌或同一企业内部产品的描述；如某大众汽车4S店在宣传所经销的一款车时使用“该车是大众品牌中顶级配置，限量上市…”；再如某房产销售企业宣传“某某楼盘最大户型、最小面积”等。二是表达企业的经营理念、文化或目标追求；如“打造第一品牌”、“追求完美，超越极致”等；三是作为自然中中人们熟知的常识，如最大海洋、最大沙漠、最长河流等；四是绝对化用语作为序数词或量词出现在广告中，只要具备表述真实，清楚，有事实依据，不至于误导消费者的，则可以使用。如“haier”洗衣机连续五年全国销量第一；但若表述的不清楚、不明白，则不能使用，像海信在2016欧洲杯上“海信电视·中国第一”、“Hisense&
#CHINA’S&NO.1&TV&
BRAND”的广告中的“第一”是指在中国电视机品牌中国排名第一？还是指品牌的商业价值？商品质量？商品销量？品牌知名度和消费者认知度第一？表数不清楚、不明白就有虚假宣传的违法嫌疑，就贬低同行业其他电视机品牌的违法嫌疑。
&　三、绝对化用语的认定。
　　在工作实践中，依据广告内容、具体语境综合认定是否属于绝对化用语是广告的监督管理机关在事实与法条之间的执法运用，并非解释法律。具体运用时应把握以下原则：一绝对化用语是在广告中对产品或服务使用的；广告的定义的外延宽泛，种类较多。其中文字广告与企业简介的区别是在执法实践中遇到的问题；二者的区别将导致适用不同的法律，承担不同的法律后果。那么，二者有什么区别呢？为什么有时依据《广告法》，有时适应《发不正当竞争法》？我认为广告即“广而告之”，有视觉冲击力，简洁、精悍，琅琅上口，便于记忆等特点，如海信在2016欧洲杯上“海信电视·中国第一”、“Hisense&
#CHINA’S&NO.1
BRAND”的广告；企业简介是对企业发展、荣誉、机构等综合状况的平铺直述；如中兴通讯公司成立于1985年，在香港和深圳两地上市，是中国最大的通信设备上市公司。
　　中兴通讯拥有通信业界最完整的、端到端的产品线和融合解决方案…，PCT专利申请量近5年均居全球前三，年PCT蝉联全球前一…，并成立了中国规模最大的“关爱儿童专项基金”。虽然中兴通讯公司在企业简介的描述中使用了绝对化用语，如不属实，一般认定为虚假宣传；但若突出绝对化用语部分，则可适应《广告法》。二是绝对化用语的使用违背实物不断发展变化的客观规律的；三是使用绝对化用语引发消费者误导，贬低其他商家的同类产品的。
&四、对违反广告法禁止性规定使用绝对化的处罚。
　　新修订《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定，在基层执法适用时难度最大，争议最多；具体适用时，应综合违法主体、违法事实、违法情节、违法危害后果等若干因素，一案一情，千案千样。即使同样的违法事实，因地域、主体，违法手段的差异，导致危害后果的不同，在法律适用时也不能一概而论。
　　对于广告而言，一是广告的范围，即广告发布的地域范围、广告受众范围；广告的地域范围就是广告的传播范围，因发布广告的媒体不同，影响范围大不相同。如同一广告通过互联网、广播、电视、报刊、橱窗等形式进行发布，影响范围大家心知肚明；二是广告的内容，一般行业的促销广告与特殊行业广告的危害后果。如超市的促销广告和医疗机构的医疗广告。前者广告的受众是在正常心里的作用下作出的行为，一般是理性的，即便引发误导，无非是财产上的损失，危害不大。后者的受众是病患者和病患者亲属，是在受疾病折磨、痛苦煎熬的状态下受广告内容的引诱所做出的行为，引发的后果不仅是财产性损失，而且往往是伴随着精神上的苦痛；三是广告的客观后果，有直接证据因广告行为导致的财产性损失、人身伤害等事实的，理应承担应负的法律责任。四是根据《行政处罚法》中教育为主，处罚为辅的处罚原则，鉴于新旧《广告法》的衔接，在具体执法工作中可以搜集减轻和不予行政处罚的证据，最大限度的发挥法律的教育、指引功能。《行政处罚法》第二十七条“以下情形适用减轻处罚：（一）已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”这条规定是基层执法解决当绝对化用语广告的有效途径。具体适用中要把握以下几点:一是对违法轻微应当结合广告的媒介、受众范围、影响范围、广告性质、宣传文字的突出程度等情节进行认定；二是及时纠正应体现出主动性，自发性及对违法事实的认识程度。三是危害轻微或没有客观存在的损害。只要同时符合上述三个条件的，应当适用不予处罚情形。
　　减轻处罚、不予处罚与行政处罚都是法律的规定，是过罚相当原则的体现；三者均有一定的要件构成，只要执法主体严格按照法定程序、依据客观事实，收集、固定案件的证据，以事实为根据，以法律为准绳，做到公平、公正、公开，无愧于心，无愧于法，无愧于职责，就是对依法行政，秉公执法的最好诠释。
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A2奶粉罚款十万 只因一条违规广告
来源：互联网
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A2奶粉罚款十万是真的吗？被罚了多少钱 7月22日，记者了解到，国家市场监督管理总局发布的&典型互联网广告虚假违法案件&清单中涉及30家企业，其中，网红奶粉品牌A2中国经销商因使用未满十周岁未成年人形象进行广告宣传活动，违反广告法相关规定，被处以10万元罚款。
通告显示，至初牛奶贸易(上海)有限公司(以下简称&至初牛奶贸易&)为A2奶粉进行宣传推广，邀请艺人胡可参与品牌网络直播活动，并使用胡可及胡可之子的形象进行广告宣传。而胡可之子在组织活动及广告发布时，实际年龄未满十周岁。上海市工商局检查总队对涉事企业作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款10万元。
据了解，为严厉打击互联网广告违法行为，规范互联网广告市场秩序，原国家工商行政管理总局今年2月印发专门通知，部署开展互联网广告专项整治工作。2018年上半年，全国工商、市场监管部门共查处互联网广告案件8104件，同比增长64.2%；罚没金额达到11668.7万元，同比增长17%。
资料显示，至初牛奶贸易是A2公司在中国设立的官方公司，负责A2奶粉在中国的贸易。业内人士分析认为，虽然A2公司依靠营销手段在中国走红，但是无论怎样A2公司都应该尊重中国的法律和中国的消费者。
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