对经济法几个相关问题的解读（上）_商事法学_中国民商法律网
对经济法几个相关问题的解读（上）
刘剑文&&北京大学法学院&&教授
编者按：刘剑文教授出生于1959年7月，湖北武汉市人，是中国首位以教授身份进站并被增列为博士生导师的国际经济法学博士后。现任北京大学法学院教授、经济法专业博士生导师，兼任中国税法学研究会副会长、北京市金融法与财税法副会长，中国民法学经济法学研究会理事、中国科技法学会常务理事等社会职务。长期致力于经济法学、民商法学、国际经济法学等领域的教学与研究，主攻税法（含中国税法、国际税法）、知识产权法（含中国知识产权法、国际知识产权法）、公平交易法和金融法，对经济法学具有很深的造诣。日-7月1日，应东营市中级人民法院的邀请，刘剑文教授为法院干警作了题为《对经济法几个相关问题的解读》的讲座，系统讲授了与经济法相关的几个问题，受到干警的好评。经刘教授同意，我们对讲座内容进行了整理，现予以刊载。　　一、经济法学和经济法的关系　　我们要调整方方面面的利益，靠什么，就是靠法律规则。我国有一个刑法典和一个民法通则，刑法典和民法通则实际上界定了刑法和民法的范围，但是唯有经济法，直到今天为止，还没有一个明确的范围.我们所讲的经济法是指法律规范，经济法学研究经济法，而经济法是有关一定经济关系的法律规范的总称，它是由许多法律文件所构成的。经济法学是法学体系中一个独立而重要的学科，它是整个法学体系中的重要学科，而经济法是一个法律部门，两者不一样，一个是专门解决理论问题，一个是专门解决实践问题。经济法学有自己独特的研究对象，经济法学除了研究经济法以外，还要研究经济法的产生、发展，还要研究经济法史、国外的经济法，而经济法有自己的特定的调整对象。经济法的调整对象一般认为是两个方面，一个是市场规律方面的法律，一个是宏观调控方面的法律，所以我们说，经济法是有关经济方面的法律，它并不是有关经济所有的法律，而是有关市场规律或宏观调控的法律。市场规律和法律是什么呢？反不正当竞争法，反垄断法，消费者权益保护法，产品质量法，这些属于市场规则，即怎么规范市场的问题，规范市场方面的法律。例如我们也可以考虑，讲到消费者权益保护法时，考虑我们在审理消费者权益这方面的案子的时候有一个问题，王海打假我们怎么看，我们的法官怎么样来看待王海打假的问题，假的东西侵犯了消费者的合法权益，王海打假有一个问题，他所购买的东西明明知道是假的，却去购买，然后到法院起诉控告生产商或者销售者，要求双倍偿还，这种做法是否符合我国消费者权益保护法的规定，至于说王海的主观是故意的，明明知道是假的，这种东西就是市场规律的问题，产品质量问题，就是反不正当竞争的问题，这种案子在我们实践中比较多。我们讲的另一方面是宏观调控法，宏观调控法包括税法、价格法、审计法、统计法等等，在2000年闹得沸沸扬扬的因铁路涨价控告铁路部门的事情。铁道部门涨价要不要举行听证会，价格法有规定，经济法要解决这个问题。2001年两个网民到北京市朝阳区法院控告263网站改变承诺收费，收费是不是对网民的合法权益的侵犯？这也是经济法的研究范畴。　　我国的法律体系划分为七大部分，包括宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、诉讼法、环境与自然保护法，其中有一个部分就是经济法，经济法在我们的经济生活中应用是比较广泛的，它所涉及到的法律知识也是非常广泛的。经济法简单来讲是有关经济方面的法律，但是有关经济方面的法律不仅仅限于经济法，民商法也是有关经济方面的法律。在我们今天的社会里，我们的利益是多元的，要调整利益要靠法律，作为经济法，要解决的问题就是协调国家利益、企业利益和个人利益之间的关系。我们审理案件实际上就是在对各种利益进行平衡，来维护正义，来弘扬法纪。　　二、经济法的观点学说　　在经济法发展的进程中，先后形成了多种经济法理论，我们可以分为两个阶段，就是以1992年为界限，关于什么是经济法92年前后的观点不同。92以前有六种观点，一种是纵横经济法论，一种是纵向经济法论，一种是综合经济法论，一种是学科经济法论，一种是管理学经济法论，还有一种是经营管理经济法论。为什么讲这个理论呢？因为这些理论对经济法规定的范围不完全一样，比如我们讲到纵横经济法论，就涉及到我们以前讲的合同法，如果坚持纵横经济法论，合同法就归到经济法中，因为纵横经济法既要规定纵向的经济关系，又要规定横向的经济关系，这一个横向的经济关系就是我们所讲的平等主体间的经济关系，当然也包括合同法。合同法是民法的心脏，合同法在民法里面很重要。纵向的经济关系就是上级的关系。就是一种领导与被领导，服从与被服从的关系，经济法就要规定这些方面的关系。我们的建设需资金，这些钱来自哪里呢？来自财政拨款。但现在我国财政收入的95%是来自税收，我国2001年全国的税收收入是15000个亿，在90年代初，我国全国的税收是五、六千个亿，到2001年基本上翻了一翻，因为97、98、99年每年以一千个亿的速度增长。我们法院的诉讼费是国家财政收入的一部分，要上交给财政，但是现在我们国家规定由法院自己管，这就体现了一种纵向关系。只要有纵向的关系，就有经济法的调整，我们讲宏观调控方面的法律基本上就是纵向关系方面的法律，纵横统一说的第二方面就是横向关系，需要说明的是，纵向关系包括两个方面，一方面是国家与企业之间的纵向的关系；另一个方面是企业与车间、班组之间的纵向关系，纵横统一说的第二个方面是要调整横向的关系，横向的关系就是一个平等的关系，按照这种理论，经济法的范围非常大，民法的范围非常小，民法是由几个部分构成，主体制度、物权制度、债权制度、知识产权、侵权。在这些制度里面合同法是一个核心，按照纵横统一说，把合同法也划入了这个范围，所以这种观念出来以后受到民法界的猛烈的抨击。第二个观点是纵向经济法，实际上只是讲了纵横经济法的一个方面，就是纵向经济法方面。第三种是综合经济法，综合经济法认为经济法不是一个独立法论，它是把有关经济方面的法律汇集在一起，所以，经济法与民法是平起平坐的，另外还有劳动关系方面的，把凡是有关经济方面的法律汇集在一起，这一种叫学科经济法。中国的经济法一部分属于民法，一部分属于行政法，一部分属于劳动法，还有一部分属于刑法，这是第三种观点。第四个观点，就认为经济法是门学科，经济法不是独立法律部分，经济法与民法、行政法、刑法不是平起平坐的，它不是在宪法之下的二级法律部门，按照这种观点，把它作为一个学科进行研究，这是可以的。第五种观点是管理协作经济法，这种观点实际上跟第一种差不多，它们的区别实际上就是既要调整纵向管理，又协调合作，协作主要是指企业内部的车间和车间之间、班主和班组间平等，它不涉及到企业之间的平等的关系，只涉及到企业内部平等的关系，第五种观点和第一种观点区别在这个地方。第六种观点是经营管理经济法，这与第五种观点区别不大。它是把协作又进行了界定，限于了经营这一方面，这是我国1992年市场经济法以前的几种观点，观点不一样意味着经济法的体系也不一样。1992年我国实行市场经济以后，对于什么是经济法又有五种新的观点，有国家协调经济法的，有国家干预经济法的，有国家调节经济法的，还有经济管理经济法的，还有经济管理和市场经济法的，这五种观点有一个共同点，那就是把平等主体间的横向的关系划到民法中，在这一点上，是共同的。所以这几种观点，严格意义上来讲，它们的区别并不是很大，这五种观点基本上都承认市场规则和宏观调控。　　三、经济法包括的主要法律法规　　关于经济法方面的法律包括规范市场主体方面的法律，市场管理方面的法律和宏观调控方面的法律。规范市场主体方面的法律有公司法，像合作经济组织法、中小企业促进法，我们知道，在西方，公司按照财产责任形式划分有五种，有限公司、股份有限公司、无限公司、两国公司、股份两国公司。我国公司法只规定了两种公司，有限公司和股份有限公司，我国现在的公司法存在很多问题，比如说关于注册资本的公司，现在一个比较多的问题是独立董事的问题，这在公司法里应该有相应的规定，我国现在的上市公司，国家要求每个企业都要设立独立董事，所以在这些方面，对于独立董事与董事会、股东会、监事会是什么关系，理论界看法也不一样。我们的公司法、证券法对这个问题没有规定，有人认为独立董事形同虚设，有了独立董事之后，监事会怎么办，监事会怎样进行监督，我国的国有企业正在改制成股份公司，改制后会不会发生职工闹事，国有企业的职工是国家的主人，那方方面面都要考虑职工的利益，首先要有公司法的修改，另外就是即将出台的中小企业促进法，我国企业90%以上属于中小企业，我们讲中小企业与民营企业、私营企业的关系，有人说民营企业、私营企业都属于中小企业，而中小企业促进法不是企业法。它虽然叫中小企业促进法，但还不如说是政策，因为内容是国家怎么来扶持、保护中小企业，另外，我们现在的外商投资企业有中外合作企业、中外合资企业、外资企业，把几个外商企业合并在一起制定统一的外商投资企业法，我们国家还没有。政府入世的前提首先是法律的入世，这对形成我们的法律是一个很大的挑战，同时对我们司法机关也是一个很大的挑战，世贸组织有一个很重要的原则，就是司法审查，行政机关的决定不是终局的，终局绝对要由司法审查，这里的审查不仅仅是限于我们的法人，它包括司法法人、行政法人、仲裁法人。我们国家在入世之前，在中外合资企业中的很多规定，比如说要求中外合资企业、中外合作企业，它们要购买原材料，有些要在中国购买，这个合不合适呢？要求中外合作企业、中外合资企业的产品要销往国外，这个合不合适？我们仲裁过的案子，武汉有一医院叫同济医院，它同香港一个公司合作办了一个合作医院，合作医院在我们国家，能不能作为合作的主体？它是经过卫生部、外经贸部审批的，最开始中方的合作主体是医院，卫生部、外经贸部在审查过程中，认为中方的医院不能直接作为合同主体，必须要有一个公司，这样，中方的同济医院与下面的一个高科技的开发主体与香港公司合作办了一个高级的医疗中心，这实际上就是中外合作医院，他们又签订了合同，于是有两个合同，一个合同是曾经由医院与外方签订的合同，后来由于主体不合格，换成了医院下面的公司同外方签订合同，但是在仲裁的过程中，同济医院向中国国际经济贸易仲裁委提出仲裁，中国国际经济贸易仲裁委在国际上影响是非常大的，这碰到一个程序上的问题，同济医院要告的是第一份合同，但实际上开发公司与外商合作的是第二份合同，作为申请主体的同济医院，仲裁委认为申请主体不合格，合格主体应该是开发公司，现在这个案子已经审了一半，能不能把开发公司追加为申请方，如果要追加的话，它不同意怎么办？我们讲合作的问题，我们入世有许多方面对外国开放，购买原材料要使用本地的，生产产品要销往国外，要自行解决外国平衡，这都不符合世贸组织的规定。外商投资企业主要是审批，从发展趋势来讲，以后就会由审批制向登记制发展，另外还有企业破产法，法院在受理破产案时也很棘手，企业破产法实际上只适用于国有企业，集体企业，因为私营企业按照民事诉讼法的破产还债程序进行破产有一个问题：个人能不能破产？个体工商户与私营企业之分在于人数问题，雇工8人以上为私营企业，雇工8人以下的为个体工商户，那么个体工商户能不能破产呢？如果破产的话，我们适用哪一个法律，这些都是尚且存在的一些问题。第二个方面叫市场管理，称之为市场规则方面的法律，这个法律除了现在已有的反不正当竞争法，产品质量法、消费者权益保护法以外，还有垄断法、商品秘密保护法、反倾销法、反补贴法需要制定。大家都知道几个很有名的武侠小说作家，如金庸、古龙、梁羽生，另外有一个人写了一本武侠小说，给自己起个名叫全庸，全与金只差两点，这是否构成不正当竞争问题，类似于企业名称的问题，像这样的问题实践中碰到很多，我国对反不正当竞争的问题规定的很多，很多行为都属于反不正当竞争问题。反不正当竞争与知识产权联系是很密切的，有人说专利法、商标法、著作权法是三座冰山，反不正当竞争法是大海，这三个法律是大海里面的三座冰山，这就是说有些问题在专利法、商标法、著作权法里面解决不了的，可以通过反不正当竞争法来解决。一个企业的兴衰消亡可能有些时候就取决于一两个专家，前几年有很多跳槽的，最近山东有一个轰动效应的跳槽论谈，一个企业请一两个专家，这两个专家就掌握了企业的生死存亡，比如说商业秘密在他脑袋里，他要一跳槽原企业就破产。后来讲跳槽可以，商业秘密须留下来，跳槽就涉及到对商业秘密的侵权问题，我们国家反不正当竞争法对商业秘密有规定，世贸组织对商业秘密也有规定，有些人提出我国能不能制定商业秘密保护的问题，这种案子诉到法院来，是碰到的新案子，怎么样构成侵权，我们怎么样认定，损害怎么认定，怎么赔偿，还有像反垄断法，反倾销和反补贴的问题，欧盟、美国、日本、加拿大对我国提起的反倾销方面的案子有100多件，标的物达100多亿美元，而我国向这些国家提起的此类案子不超过10个，我国在这方面吃的亏太多了，因太缺这方面的人才。我国在去年12月11日正式加入世贸组织，我们首先颁布了两个条例，一个是反倾销条例，一个是反补贴条例，这些案子在我们法院里还没有碰到，我们要碰到怎么办，怎么处理这些案子。第三、宏观调控方面的法律，宏观调控方面的法律包括计划法、产业结构合理化促进法、农业法，我们怎么样保护农业的问题，我国现在每年的人大都要提出三农的问题，即农业、农村、农民问题，在我国入世以后，受害最大的是农民，因为在国外很多国家有农业补贴的问题，我国入世开始农业补贴一概不要，外国人难以理解，哪个国家都要农业补贴，而中国不要，最后我们再要的时候就达不到这种要求了，所以有人说中国加入世贸后我们农民的收入比基准年要下降百分之二点几，农民压力是很大的。还有电信法，我们的电信法还没有出台，现在我们的手机是双向收费，如果准许外商大量进入的话，我们的电话费会便宜很多，外国有些国家打电话到中国，可能一分钟就几毛钱，我们往国外打就是几块钱，这方面跟国际还没有完全接轨。个人所得税法现在也面临修改的问题，比如说过去都是单向所得，我们要改就从单向所得向综合所得发展，把几个所得汇集在一起，过去每项所得要扣去800元，有的地方规定1600元，有的地方规定1400元，有的地方规定1200元，这些对我们影响也很大，国以税为本，税法上系国家利益，下系公民个人得失问题，是共和国的血脉，民以食为天。我们现在税法的完善方面是企业所得税法，还有有些人比较关心的遗产税法，我们国家要开展，怎么样开展，大家看法也不一样，1994年，要征收遗产税，但遗产税法到现在为止还没有出台。1998年，国家税务总局领导说我们的遗产税法要赶快出台，要等全国人大代表里面的富人还没有占到绝对比例的时候赶快制定，如果富人在全国人大代表里占了绝对比例的话，我们要通过就难了，因为遗产税是向富人征收。这里涉及一个问题，遗产是50万元是100万元还是30万元为起点，按照我个人的想法，至少要规定100万元。　　四、经济法的地位　　经济法是一个独立而重要的法律部门。我们通过一种划分，把法分为公法与私法，如果是调整公的关系，保护国家利益的，以国家为本位的，我们就把这一部分称之为公法，比如说刑法、行政法，这明显是保护国家利益的，另外还有保护私人利益的，比如民法，公法是以国家为本，私法以个人为本。此外，还有一个社会法，就是以社会为本位，比如我们讲的社会保障，比如说有的人认为经济法是公法，有的人认为经济法是社会法，还有的人认为经济法既包括公法也包括私法。因经济法要调整经济关系，民法也要调整经济关系，行政法也要调整经济关系，这三个法律部门的关系最密切。　　（一） 经济法与民法的关系　　1、经济法与民法都是调整社会经济关系的基本法，经济法独立于民法，经济法为什么独立于民法，这就是经济法与民法的区别所在，经济法与民法区别究竟在哪里呢？主要表现在五个方面。第一，两者的调整对象不一样，民法调整对象强调了平等性，强调了私人性，经济法的调整对象是强调的公共性。第二，两者的主体不一样，民法的主体主要是两个，一个是自然人，一个是法人，经济法的主体比民法的主体要广泛的多，经济法的主体包括很多社会公共机关，比如说反垄断机关、计划机关、财政机关、税务机关，都是具有社会公共性质的。第三，两者的权力不同，民法的权力是一种实权力，实权的特点是可以自由行使、可以放弃、可以转让，是私人的权力，但经济法主要反映社会的公共权力，这种社会的公共权力要依法规定、有序行使，不能转让，不能放弃，比如说税收机关依法收税，税务机关把收税的权力放下，是不行的，它是一种社会公共权力，我们所讲的民法是私人机关，可以自由的处分这种权利。第四，两者的构成要件不一样，民法包括物权法、债权法、亲属法、知识产权法，但是经济法主要包括市场规则法和宏观调控法，很多企业都找形象代言人，做广告人的形象也是一个权利。我们喝的矿泉水有某某形象代言，这也是一种形象，这样的形象我们怎么看它的价值呢？我们碰到这样的案子，如果说侵权要赔偿，我们法院怎么样认定它是不是侵权，我们怎么样认定赔偿和赔偿法，传统的专利、商标，著作权、商业秘密权，这都是一些新型的权力，它给我们的司法审判提出了一些挑战，我们对这些新案子应该怎么处理，商标是一纸空文，美国的可口可乐商标在1986年评估价值500亿美金，三九胃泰商标曾估价超过几个亿，如果我们法院判这个案子，怎么样估计价钱呢？哪些东西是我们衡量的标准呢？报纸上有这么一个案子，邻居养了一只鸟，这只鸟没管好飞到另一家把小孩的眼睛啄瞎了，这个养鸟的应否承担责任，如果要承担责任，他应该承担什么样的责任呢？责任的原则是什么呢？这都是比较新型的案子。而我们所讲的经济法的要素就是一个市场规则法和一个宏观调控。但这并不意味着两者互不相关，因为民法与经济法共同扎根于社会主义市场经济，而现在的市场经济又不是纯粹的市场调节经济，也不是一种片面的国家干预经济，我们讲市场经济是在宏观调控下的市场配置的经济，市场经济要发挥两只手的作用，一只是有形的手，一只是无形的手，有形的手就是经济法，无形的手就是民法，市场经济里面纯粹靠民法不行，纯粹靠经济法也不行，我们知道，亚当.斯密名著叫《国民财富的软件和性质》，它所提出的是无形的手，它提倡政府是市场的守业人，这本巨著影响了世界几百年。朱 基总理始终是抓两个东西，税收和金融，提出的口号叫稳健的货币政策，积极的财政政策，以期对市场发挥作用。因此国与国减值不是一般的法律问题，它是政治性的问题，这里面实际上既有金融的功能，又有税收的功能，所以我们讲宏观调控两只手方面的作用，无形的手和有形的手，在市场经济里面要把两者有机的结合在一起。　　2、经济法是以民法为依归。第一，民法是生活中的法。第二，民法是市场经济的基础法，这就决定了经济法要依存并且要服务于民法。第三，民法是一种进步的法，从家族本位到个人本位，从人治到法治，都是重要的法律武器，我们的经济法也应该为创造和维持民法的自由竞争服务。　　3、民法以经济法为条件。这也是由经济法的性质决定的，民法的基础靠什么，民法的基础需要经济法去奠基和维持，有自由竞争，需要有经济法去维持，要反不正当竞争就要反垄断。民法是建立在平等、自由基础上，没有自由、平等就没有民法。民法与经济法需要互相依存。民法信奉独立平等的自由责任，这样体现社会的进步。经济法是以社会为本位，民法的自由平等是强调它要弘扬个性，个性的弘扬不能脱离社会，只有经济法才能确定每个人作为人的主体地位，保护每个人作为人的应有的权利，从而真正的解放人、解放社会。契约是民法的心脏，真正的契约是建立在自由、平等、完全的主体之间，在自由资本主义时期，强调的是契约的绝对自由，到了垄断资本主义时期，这时的契约只能是相对的自由，现在签订合同还有很多的限制，不能违反国家的法律，不能违反计划等等。　　（二）经济法与行政法的关系　　第一，经济法是分离于行政法的，社会的演变以及由它所导致的法律变迁大体有一个发展趋势，在自然经济阶段，行政权力管理一切，司法权与立法权、行政权混在一起，这种情况下，法律主要是行政法，行政法包罗一切；在商品经济阶段，由于私权力与公权力的划分，立法权、司法权从行政权中划分出来，经济管理完全靠行政权力不行，需要借助于经济法。第二，经济法独立于行政法，它虽然从行政法中分离出来，但是它独立于行政法，这就是行政法与经济法的区别。第三，经济法与行政法是相互配合的，经济法与行政法不是毫不相关的，它们是相关的，是需要相互配合的，社会经济关系有两类，一类是具有普遍性的，一类是具有特殊性的，社会经济关系具有普遍性一类要由经济法调整，社会经济关系具有特殊性的一类需要行政法调整，社会经济关系的双重性质以及法律的属性决定社会经济关系的法制化需要经济法和行政法的相互配合，经济法与行政法对于社会经济的发展来说就像车的两轮、鸟的两翼，两者缺一不可，所以我们可以看到他们之间密切的关系，经济法分离于行政法，经济法独立于行政法，但经济法与行政法又互相配合。　　五、经济职权的概念、特点　　经济职权是国家机构依法行使和组织经济建设职能时所享有的经济管理权力和经济管理责任，经济职权具有如下特点：　　(一)经济职权由法律直接规定的，比如说税务机关收税、工商机关对市场管理、中央银行对整个金融机构进行管理，都是由法律规定的。企业的权利来自于两个方面，一个是法律的规定，一个是合同的约定，但是，国家经济管理机关的权力是不能约定的，它是由法律直接规定的。　　(二)经济职权为国家机构独有，是一种专属的职务权限。换句话来讲，经济职权是不能转让的，不能放弃，也不能抛弃。我们应该知道，经济职权其实是具有双重性的，这种双重性是指权利与义务的统一。对国家来讲，税务机关收税是义务，对于纳税人来讲，税务机关收税是权利。工商行政管理机关也是这样，对于国家来讲是义务，对于市场的相对主体来讲是权利。税务机关和工商机关，他们负责市场的管理方面，但是很多人对税务机关和工商机关不理解，为什么很多机关减员，工商机关、税务机关却没有减员的？搞市场经济这两个机关显得最重要，例如，国务院机构在98、99年精减，唯有税务机关加人，去年朱 基去国家税务总局考察，税务总局说人不够，朱 基给了100个指标，现在的税务干部号称百万大军，不纳税就要受到强制，这两个机关是否存在下岗的问题呢？不存在，特别是商业问题、税务问题、工商问题，国家在任何时候都需要。国家庞大的机器要运转靠的就是税收，要税收就需要人来收，经济职权具有双重性，一个方面是权利，另一个方面是义务，它不能转让、不能放弃、不能抛弃，转让、放弃、抛弃就是对国家的一种犯罪。　　（三）它是以对国家经济的宏观调控为任务，没有宏观调控、没有税务、没有工商这些法律机关调控，国家秩序就会混乱，例如，阿根廷发生了债务危机，那就是债务在国民收入中占的比重超过了一定限度，放在银行里的钱想兑出来不容易，所以就闹事。我们国家有内债也有外债，内债、外债应该在什么样的范围内？财政赤字在整个财政收入里有一个比例，这个比例太大的话，会影响经济稳定，就跟我们现在讲的贫富差距是一样的道理。我国现在的贫富差距越来越大，上海有兄弟俩，弟弟一月可以拿到30万元，哥哥一月拿几百元钱。在西方，国家的贫富差距越来越小，西方国家为什么差距小呢？遗产税规定，死亡以后，继承人首先要缴纳50%的遗产税，这一代再转到下一代，又要收50%的税，第一代的100%到了第三代就变成了25%。我国还存在东部和西部贫富差距，我们靠什么来调整这个差距呢？我们要靠税法，要靠个人所得税、遗产税来调整差距。　　我们讲经济职权的几个方面，经济职权的特点。　　经济职权包括四个方面的权利，一是宏观决策权，宏观决策权涉及到总量的平衡、经济布局、产业结构的问题，我们讲的宏观决策权，正是经济管理机关的权利，还有对市场的管理，比如说涉及到对市场的主体批准、确认、许可、禁止、撤销方面的权利，市场管理里面有对外商投资企业的投资领域的问题，现在有一种新的管理方式，我们国家过去对铁路、桥梁、公路、码头、港口不对外商开放，现在开放了，可以把经营权卖给外商几十年，桥可以建，可以收费，收几十年后桥就是政府的，这里涉及到市场管理方面的问题，这是外商投资的新的方式。二是经济监督权，涉及到财政监督、审计监督、银行监督、还有经济行政监督，不监督就容易出问题，我们现在很多上市公司，为什么出问题，缺乏监督是很重要的原因。　　六、垄断和反垄断　　市场经济是契约经济，市场经济也是一种竞争的经济，市场经济应该在一个公平的环境下开展，既然我们提倡竞争经济，就要反对垄断，要反对不正当的竞争，关于竞争方面的法律，世界各国的立法都有不同的解释，因为关于竞争问题不外乎有这两个方面的问题，一个反垄断的问题，一个是反不正当竞争的问题，对于这个问题，从各国立法体制看，有的国家是把反不正当竞争和反垄断在同一个法律里作出规定，有的国家是把反不正当竞争和反垄断分在两个法律里规定， 我国是采用哪一种方式呢？我们国家是把反不正当竞争和反垄断分别立法，由两个法律进行规定，我国已经制定了反不正当法，现在正在制定反垄断法，但是有一点，我国并不是严格意义上的反不正当法，因为在我国的反不正当法里也规定了一些垄断的问题，比如说行政垄断的问题，这在我国的反不正当法里就有规定，在我国的立法里也很清楚，我们了解的垄断不是所有的垄断。反垄断法是什么呢，垄断是由于自由竞争中生产高速集中所必然引起的，法律所规定的垄断问题，他并不是反对所有的垄断，有些垄断法律是允许的，我国要造经济上的航空母舰，企业集团，这就是一种垄断的问题。从垄断法到反垄断法到现在出台，全世界特别是美国关于反垄断的案件并不是很多。1890年，美国出台了希尔曼反垄断法。垄断会阻碍市场经济的发展，垄断会阻碍公平竞争，这就是为什么要反对，但是有一点，就是法律所规定的垄断应当有一个量的标准，有一个质的界定问题，美国从1890年希尔曼反垄断法到现在只有3起案件。电话是谁发明的？电话的发明有两个人，两个人就电话问题是同时向美国专利局提出专利申请的。电视机也有两个发明人，向美国专利局提出申请，美国的专利法和我国的专利法规定是不一样的，我国是采取先申请专利的，谁最先申请这个专利就属于谁，可是美国就不一样，美国是谁先发明的，有证据证明这个东西是谁发明的，这个专利权就属于谁，不管是不是第一个申请人，美国总统林肯说专利制度是天才之火加上利益之油。有两个美国人向美国专利局提出专利申请，美国专利局把这两个都请到美国专利局内，也就是说要拿出证据证明。电视机的专利也有一场官司。其中有一个人在电器方面是一个很有名的专家弗罗底米尔，另一个名叫弗罗底米尔是一个16岁的中学生，该学生证明说，他在上小学五年级时，有一天，同学都放学回家了，他在黑板上画了很多有关电视机的图形，这个时候一个上科学课的老师走了进来，问他干什么，学生告诉老师说“我要发明电视机“，于是他把自己的想法讲了一遍，当时老师就对他大加赞扬，但他就是拿不出证据证明，下一个问题是他要证明他和他的老师没有串通一气，很巧的是，他的老师调离到很远的一个小煤矿教书，从此以后再也没有见面，最后这个电视专利权就授予给了专家弗罗底米尔。电话的发明者有两个人，一个叫贝尔，一个叫得雷，也是两个美国人，他们也很巧是同一天向美国专利局提出专利申请的，对于同一个发明在同一天向美国专利局提出申请，最后专利权授予了贝尔，电话的发明者也是两个人，由于贝尔发明了电话后，他们形成了垄断，而美国法院却判决要把贝尔这个电话公司一分为三，这就是反垄断，因为太强大后，其他的电话公司谁能和它竞争？第三个反垄断就是现在的微软反垄断，微软反垄断到今天还没有了结，在克林顿政府期间就要把微软一分为三，或者一分为二，到了小布什就松了一点，所以大的垄断案件是很少的，我们所讲的垄断有什么特点呢？垄断具有三个特点：一是形成垄断的主要方式是独占或有组织的联合行动。垄断者凭借自己在市场中的独占地位，操纵市场来获取非法利润，比如说电信，如果电信在我国只有一家的话，就会形成垄断，但是现在我国的电信有好几家，象中国电信、中国移动等，我国正准备让国外的企业进入我国市场。第二个特点是凭借经济优势或行政权力，现在的有些地方搞地区、行业垄断，比如我们公安机关给办一个什么东西，就让办者买一本杂志，比如税务机关，税务机关要纳税人买关于税务方面的杂志，这实际上都带有一种行政权力的现象。这并不利于企业开展正常的竞争，它凭借的只是一种行政的优势。第三个特点是垄断限制和排斥了竞争。我们国家入世后就有了竞争，老百姓就得到了实惠，现在的小车比过去价格低了很多，国外的商品进入中国市场，我们要购买商品所需的成本就少了，所以垄断不利于竞争，他限制和排斥了竞争，哪些垄断属于垄断行为？共有七种行为是垄断行为。几个生产空调的厂家，联合起来降价，这是不是垄断？这种现象我们国家比较多，生产彩电的限制显像管的生产，目的是什么，目的就是显像管的价格最低不能低于多少，这就是有利竞争，石油价格也是这样，一家大的公司可以把石油价格限制起来。比如说上网，169、163等几个网不连起来，每个网都要收费，这样可以把每个网的价格抬高，这也存在垄断，这里面有一些合谋协议，还有独家交易等等，一些行为显然构成垄断。说反垄断法是反对垄断的，但是并不是反对所有的垄断，有些垄断法律还是允许的，这个行为虽然构成垄断，但是不适用于反垄断法，在这里面有哪些行为呢，这里有三个方面，一是特定的经济部门，比如电力、交通运输、水、煤气等行业，这些部门虽然是垄断，但不适用于反垄断法。最近有这样一个案子，郑州一家天然气公司，要收初装费，这个初装费要不要纳税，如果说要纳税，要交纳什么税，我们知道天然气的管道应该由政府投资，但是政府没有投资这一部分，现在由财政部门下文件，由物价部门下文件，从用户家收起，比如说收1500元，还是1800元。全国各地的做法不完全一样，河南省税务局要他们交增值税，增值税的税率是17%，也就是说收1700元，要交17%的税，这是一笔很大的钱，但是广东收什么税呢，广东收营业税，营业税只有3%，这就少了14个百分点，我们认为不应该收税的，因为这实际上属于政府，财政投资，煤气银行就不能垄断，这就是反垄断法，我国的银行有中央银行、商业银行，有政策性银行，我国老百姓存款有7万万个亿，我国的老百姓不愿意把这个存款拿去投资，拿去购买股票、购买债券，为什么？这是因为老百姓认为银行里的7万万个亿是养命的钱，是涉及到生老病死的钱，就是银行的利息再低，也不愿意拿出来，这跟西方国家不同，西方国家有一套系统的社会保障制度，这个社会保障制度能够让人安心地投资，我们的社会保障制度存在很大的问题，特别是在国有企业职工干了一辈子，但到退休的时候，2、3万就买断了怎么办？我们的社会保障制度没有跟上。所以我们有些行业不适用于反垄断法，这就是一个原因，另外一个方面是知识产权里面有一个很重要的特性就是他的独占性和垄断性，专利也好，商标也好，他的一个重要特点就是独占性和垄断性。专利发明人发明了日光灯，也取得了专利权，但是有企业把这个电力的专利权买过去，把这个技术放到抽屉里锁了六、七年，却不生产，为什么？因为以前是气灯，他有很多的气灯，如果说现在生产电灯的话，气灯就卖不出去，这就是垄断的问题。专利也好，商标也好，著作权也好，没有经过专利部门的允许是不能使用的，否则就构成了侵权，这就是一种实实在在的垄断。我国的反垄断法把知识产权也排除在法律外边。还有一种就是特定时期和特定情况下的垄断行为，这一个也不适用于反垄断法，我国现在正在制定反垄断法，我国的反垄断主要是两个方面，一个是行政垄断，一个是经济垄断，我们现在的行政垄断有四个，比如地区封锁就是垄断行为，还有部门垄断的问题，另外政府设立行政性的公司，还有政府限制交易，这是行政性的垄断。我国目前当务之急是解决如何处理好反垄断和国家经济的问题，因为我们要和外国企业接轨，只要有规模才能和国外的企业开展竞争，我们现在的规模太小，我国的反垄断法已制定好，我国的反垄断法也可以说跟国际上已经接轨。　　七、不正当竞争及我们国家《反不正当竞争法》规定的反不正当竞争行为　　我国的反不正当竞争法已经实施，究竟哪些行为属于不正当竞争呢？我们国家的不正当竞争可以概括为11个方面。在民庭可能经常碰到这样的案件，比如第一个情况，就是采用欺骗性的标志来从事交易行为，什么是欺骗性标志呢？是指经营者采用伪冒或仿冒的标志或采用其它虚假的标志从事交易，引起公众的误解，诱使消费者误购，牟取非法利益的行为，比如，销售一个商品，在没有得到国家国有标志的情况下，在产品上写上获得了国家国有产品的标志。在20世纪的60、70年代，如果商品是假的，大家会感到很奇怪，在20世纪的八九十年代，如果说某一个商品是真的，大家感到奇怪，所以也都认为这个商品是假的，这里是采用欺骗性标志从事交易的行为的第一种，即假冒他人的注册商标，我们知道商标有注册与未注册，注册商标受法律保护，不注册商标不受法律保护，有先进的技术，是不是说一定要申请专利？根据我国的法律，商标权可保护20年，使用外国专利可保护十年，期满了成为公共财产，我们有很先进的技术是不是要申请专利呢？申请专利有负面影响，一是有保护期限的作用，过了期法律不保护，第二个弊端是我们知道从发明到申请需要三年的时间，但一申请，就等于把技术公开，这样别人就知道发明到什么程序，就会在此基础上继续发明，在昨天是先进的技术，可在明天就是落后的技术，第三个弊端是申请专利要交申请费。审查要交审查费，授予专利要交专利证书费，专利批准以后要交费，花费越来越多，据统计，在全世界范围内每一百件专利真正付诸实施的只有1/3，专利只有人实施才能带来利益，如果专利不能实施的话，就不能带来利益，比如说选举用的投票机，是爱迪生发明的，但他并没有给他带来利益，因为在很长一段时间没人用。先进技术不申请专利仍然可以得到保护，可口可乐的配方，西方并没有申请专利，它到现在为止已经有一百多年了，有人说可口可乐在全世界的一百多家公司如果在一夜之间焚入大火的话，第二天银行家照样会给他贷款，但这是不可能的事情，为什么呢？因为可口可乐商标的价值问题，据说可口可乐这个配方在公司里只有两个人知道，一个是公司老总，再一个是总工程师，每个人只知道一半的配方，如果偷走一半的配方，不可能配出完整的可口可乐，即便把整个配方都偷去了，还有一个商标来保护他。不正当竞争的第一点是假冒他人的注册商标，在相同的商品上用相同的商标，在相同的商品上用近似的商标，在近似商品上用相同的商标，在近似商品上用类似的商标，这都构成了假冒他人的注册商标，比如同样生产花筒，甲乙两厂家都用同一商标，这是一种侵权，电视机和收录机这叫类似商品，在类似商品上使用相同商标，这也是一种侵权，还有是在类似商品上使用近似商标，按照商标法的规定，假冒他人的注册商标，这是一种侵权行为，也是一种不正当的竞争行为，商标侵权行为除了这几种还有很多。假冒他人商标是要承担责任的，这商标是有标志的，擅自使用知名商品著有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这也是一种侵权，这也是一种不正当行为。山东海尔集团以前是生产空调，武汉一个厂家生产了王中王空调，海尔也有王中王空调，海尔的商标是两个小孩，武汉厂家的商品上也是两个小孩，构成了假冒。这也是一种不正当竞争。像这样的类似的案子还是不少的。　　第三是强制性的交易行为。利用自己的优势，强制性的交易。　　第四是商业贿赂行为。我国《反不正当竞争法》规定："经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处"。　　第五是虚假宣传行为。指经营者利用广告或者其他的方式，对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作引人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。有的广告说吃药可以减肥，结果不但没有减肥而且增加了重量。这就带着虚假的表示。虚假表示是通过大众传播媒介制造舆论，引人误解的虚假表示。　　第六是侵犯商业秘密的行为。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密有两个特点，一个是商业性，一个是秘密性，秘密能够带来利益，商业秘密包括生产技术、经营技术。商业秘密可以转让。客户的名单、订单等都属于商业秘密的范畴。商业秘密包括生产技术也包括经营技术。现在的高科技术，有很多涉及到商业秘密，我们不注意就会被他人偷走。侵犯商业秘密有三种行为：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。三是违反约定或者违约或者违反有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。在美国，有人发明了一件紧身胸衣，发明人的老婆在公开场合穿了一次，被许多人知道了他的紧身胸衣的配方等等问题，后来发明人向专利局提出申请，申请被驳回，因为他丧失了秘密。违反约定或者违反要求，有些在劳资合同里企业规定离开本企业三年也不能泄露出去。如果泄露了以违反合同法或者违反商业秘密法来追究法律责任。　　第七种是压价排挤竞争对手。　　第八种是搭售和附加不合理交易条件行为。　　第九种是不正当有奖销售行为。我国的有奖销售是有限度的，有奖销售是智者的一种促销的手段，但是有一些属于不正当竞争的行为，有些企业、商场降价，标注原价500元，现价300元，这是一种推销商品的手段，本来商品价值300元钱，这是利用了人们占便宜的心理。　　最后一种是招标者与投标者之间的勾结行为。　　八、消费者的概念及所享有的权利　　消费者是为了满足个人生活需要而购买、使用商品或者接受服务的居民，消费者是经营者的对称，他们都是市场经济重要的主体，我们国家在1993年实施了《消费者权益保护法》，其第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，赔偿金额为消费者购买商品金额或者接受消费服务的费用的一倍。这里有双倍赔偿的行为。1995年春天，王海到北京出差，偶然买到一本介绍消费者权益保护的书，其中他被《消费者权益保护法》第49条所吸引。为了验证这一规定的可真性，王海见到标明日本制造标价85元的索尼牌耳机，他怀疑这是假的，于是买了一副，后到索尼设在北京的公司验证结果表明该耳机是假的，应该赔偿。然后他又回来买了10部耳机，要求商场依据《消费者权益保护法》的规定赔偿，商场同意赔付第一部耳机，并赔偿200元钱，但拒绝赔付剩下的10副，理由是知假买假。这年秋天，王海又来北京，他光顾许多家商店，购买他认为是假货的商品，经过证实后，要求商家加倍赔偿，多数商店满足了他的要求，也有少数予以拒绝，这一事件被新闻媒介广泛报道，在全国引起强烈反响，他被多数老百姓、经营者当作英雄加以赞赏，同时也使制假、受假者感到震惊，1996年保护消费者基金会向他颁发了奖金，与此同时，王海的做法成为了争论的话题，有些官员和学者批评王海知假买假，以获利为目的，购买假商品后要求赔偿的人，不应该得到赔偿。在他们的心目中 ，买了东西是为了使用的才是消费者，买了不用的就不是消费者，有人认为王海的行为是不道德的。1996年某一天，消费者准备购买几部无绳电话送人和自用，在这一年的某个月底，他到北京一家贸易总公司家电商场，看到几种无绳电话后，当时怀疑是假的，于是他就买了七部无绳电话，有三洋两部，松下两部，第二天，他来到北京无线电管理委员会鉴定七部无绳电话是真是假，后经管理委员会确认无绳电话是假的，是国家禁止和销售的商品，这样他就找到家电商场索赔。被拒绝后他向海淀区人民法院提起诉讼，要求商场双倍赔偿，商场认为：原告购买电话的目的是讹诈，是钻法律的空子，只同意退货，但不能赔偿，法院审理认为，被告的商品违反了国家的规定，同时被告提供的证据不足以对抗消费者的要求，最后法院判令原告向被告退回七部电话，价款是13150元，并赔偿原告13150元，案件受理费由被告承担。这里就给了我们一些启示，明明知道这个东西是假的，还要买，买的目的是要求索赔，可以说消费者是一个非常广泛的概念，坐火车时是一个消费者，坐汽车时也是一个消费者，现在观念改变，到医院看病自己出钱，有选择医院的权利，有选择医生的权利。有些商场门前有公告，任何人到商场，出门时被搜身，这些做法对不对，有人到超级市场买东西，他没买东西临走时要搜身，这个合不合法？作为法官来讲我们碰到这些案件，这些厂商侵犯了消费者哪些权利，我国消费者权益保护法规定消费者有很多权利，这些权利概况为9个方面：　　一是保障安全权，这是消费者最基本的权利，消费者在在购买、使用商品和接受服务时所享有保障其人身、财产安全不受损害的权利。买的水爆炸，把眼睛、手炸伤，这时候要求生产商赔偿，侵犯了消费者保障安全权利。我国飞机如果是在我国境内出事或者是在境外出事，赔偿金额不一样，我国赔偿20万元，国外则赔偿100万元。保障安全非常重要，一个是财产安全，一个是人身安全。到商店买东西被搜身，除了我们的人格尊严外也涉及到侵犯安全权利。　　二是知悉真情权，也称了解权、知情权，销售者应该把产品的功能向消费者说清楚，包括产品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、生产日期、有效期限等等。这是个很重要的权利，我国在这个方面做得不够，不能使消费者真正了解商品。　　三是自主选择权，有自主选择供应商和服务商的权利，有选择购买哪种商品的权利，有选择购买还是不购买任何一种商品的权利和是否接受服务的权利。　　四是公平交易权，这是消费者在购买商品时所享有的质量保障或价格公平交易的权利。有人买一副眼镜，后来将眼睛感染了，消费者找出证据证明眼镜有质量问题太难，如果生产商提供证据证明消费者没有过错，就很容易，这对消费者的保护非常重要，公平交易权也是一个很重要的权利。　　五是依法求偿权，受到损害要求赔偿的问题，我们国家《消费者权益保护法》第49条规定，是怎么赔偿的问题。　　六是依法结社权，可以通过一个组织、一个社会团体使自己利益得到保护的权利。现在有消费者保护权益法，我国去年修改税收法时，有人提出应该建立纳税人权益保护协会，可以通过社会团体来保护自己的权利，后来国家税务总局坚决反对，也没有纳税人产生的权益保护法。　　七是接受教育权，也称获取知识权。我国宪法里规定其即是权利又是义务的，一个是劳动，一是教育，教育即是公民权利，也是公民的义务。消费者购买电脑后应该知道如何使用，这是消费者应该获得的教育的权利。有些东西生产商就需要让消费者明白。　　八是获得尊重权。消费者在购买商品、在使用商品时和接受服务时所享有的其人格的尊严和民族风俗得到尊重的权利，消费者的人权尊严不容侵犯。
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