全球化时代中国废除死刑的发展路径--《环球法律评论》2007年03期
全球化时代中国废除死刑的发展路径
【摘要】：死刑废除是由众多原因导致的复杂社会现象,其成就并非一朝一夕之功。我国能否废除死刑与今后社会转型中的工具本位转换、政府责任主导、文化守成改造和学术取向转型呈现出密切的正相关性。详细分析我国死刑废除的发展路径的研究表明,我国死刑废除的切入点应当是在全面破除“工具本位”变革路径的基础上,强化主动型政府责任的承担,全面更新原有重刑主义死刑文化,并实现一定的刑法学术研究创新。而不宜就事论事地照搬西方或人云亦云地顺应国际潮流,空谈死刑废除问题。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D924.1【正文快照】：
死刑存废研究成为刑法学的一个主要领域和迫切课题,乃是一个正在发生的事件。这表明,建构一种人道、文明型的死刑制度已经成为法律全球化时代中国刑法最重要的问题之一,它需要并迫使人们为一种可能的正义秩序寻求理论基础的支持,并且从刑法学上阐明这个问题所有的内在逻辑关
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京公网安备74号死刑替代措施：一个需要警惕的刑法概念 - 北大法律信息网 - 法学期刊
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【标题】 死刑替代措施：一个需要警惕的刑法概念
【法宝引证码】
【作者单位】
【期刊名称】
【期刊年份】
【中文关键词】死刑替代措施；死刑废除；刑罚结构
【页码】291
【中文摘要】
死刑替代措施是指在废除最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。目前，我国学者大多以完善我国的刑罚结构、削弱民意对于死刑废除的反对情绪、借鉴其他国家废除死刑的立法经验为依据，构建相应的死刑替代措施理论。但实际上，我国现行刑罚结构在立法上并不存在“生刑过轻”的问题，因此，死刑替代措施在我国刑事立法中并无存在的根基；死刑替代措施也非削减公众反对死刑废除情绪的最佳方法；国外的立法经验并不能成为我国刑法必须设立死刑替代措施的根据。
【参考文献】
1参见赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，载《学术交流》2008年第9期。
2在此，笔者仅针对《刑法修正案(八)》通过之后我国现行刑罚结构中存在的问题进行论述，而不再对《刑法修正案(八)》通过之前的刑罚结构予以评述。
3日最高人民法院公布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内”。
4我国现行刑法典并未根据刑期的长短对罪刑的轻重作出过划分。一般认为，有期徒刑在3年以上的为重刑，有期徒刑在3年以下的为轻刑。本文以此为标准，对我国现行刑法典中刑罚结构的轻重进行划分。
5参见袁彬：《死刑民意及其内部冲突的调查与分析》，载《法学》2009年第1期。
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【期刊名称】
死刑废除的国际要求与反思
【英文标题】 A International Require of Death Penalty’s Abolition and Rethinking
【作者】 ，【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【英文关键词】 capital punishment abolition；international require；death penalty’s deconstruction：basic theories
【文献标识码】 A【期刊年份】
【期号】 6【页码】 60
死刑废除已经是世界性趋势和国际公约的要求，我国刑法学界已在限制死刑上达成了一定的共识，但在死刑废除的论证上还存在诸多争议。德里达对死刑的解构有助于死刑废除。死刑在关系到社会基本公正实现的同时也影响到社会的基本功利的实现，当其不再是为社会公正的基础或主要方面时，便是其被废除之日。
【英文摘要】
Abolishing death penalty has already been a world trend and a common require of internationalconventions，Although most of scholars agree on controlling the application of death penalty，there are many disputes on the demonstration of abolition of death penalty．The deconstruction of death penalty made by J．Derrida is useful for abolition of capital punishment．Death penalty is not only related to realization of social just，but also social utility，and when the capital punishment cannot be regarded as the base of social just or main aspect any longer，it should be abolished．
【全文】【】 &&&&
　　一、世界性趋势与国际要求
　　废除死刑已经是西方国家刑法中的一种趋势，根据联合国预防与控制犯罪委员会的统计，到1990年10月止，世界上已经有47个国家全面废除了死刑，其中对普通犯罪人（不包括战争罪等特殊犯罪）废除死刑的国家和地区有18个。{1}（P89―94）近10年来，世界上绝大多数的国家都加入了废除死刑的行列。截止2003年，已有76个国家或地区废除死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑，21个国家实践中废除了死刑。{2}（P77）关于限制与废除死刑的国际公约主要是《》及《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》。该公约指出：生命权是人人固有的权利，从而受到法律的保护；死刑只能是作为对最严重的犯罪行为的惩罚；被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑；对于未成年人和孕妇不得判处死刑。日，联合国大会通过了《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》。议定书认为，废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展，公约要求在本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被判处死刑。而且该议定书只允许在批准或加入时提出一项保留，即“规定在战时可对在战时犯下的最严重的军事罪行被判罪的人适用死刑”。
　　我国已经签署该公约，从中国目前的死刑立法与执行来看，签署议定书还需要相当长的一段时间。我国现行刑法虽然比1979年刑法增加了死刑的立法规模，但这与中国1979年后的犯罪状况和相应的补充立法是有密切联系的。我国著名刑法学家高铭暄教授经研究指出：“1997年刑法典除了在总则编中对死刑的适用对象作了更精确的表述，删除原刑法典中对已满16周岁不满18周岁的未成年犯可以判死缓的不妥规定，对死刑的执行方法增设‘注射’方法，并对死缓制度作进一步的完善以外，在分则编对可处死刑的罪种数基本上没有大的动作，只是略作调整，略有减少，在某些罪的构成要件上细化一些，限制得严格一些。”{3}（P37）1997年刑法修订之后的死刑立法基本上处于一种稳定的状态。从现有立法来看，我国刑法通过以下几个方面对死刑作了一定的限制。（1）进一步限制死刑适用范围，明确对犯罪的时候不满18周岁的人和怀孕的妇女一概不得适用死刑。（2）放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件，将“确有悔改或确有悔改并有立功表现”修改为“如果没有故意犯罪或如果确有重大立功表现”。（3）通过刑法分则的死刑适用情节的明确与提高来限制死刑。{4}（P46―150）
　　但是，我国刑法所规定的死刑罪名以及实际适用的死刑数量都属于世界上保留死刑的国家之首。[1]我国现行刑法典分则中仍有68种犯罪挂有死刑，{3}（P37）除了分则第九章渎职犯罪没有规定死刑外，其他各章都或多或少地存在可以判处死刑的犯罪。目前，中国学术界已经就进一步限制死刑达成了一定的共识，主要表现于以下几个方面：第一，大幅度削减死刑罪名，将死刑限制于严重的暴力犯罪；第二，完善死刑复核程序；第三，增设死刑减刑与赦免制度以及与此相适应的程序。{5}（O74―375）{6}（P171）{7}（P41―49）然而，限制死刑不同于全面废除死刑。联合国《公民权利与政治权利公约》第6条第2款明确指出，即在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑。而“最严重的犯罪”根据经济和社会理事会《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》所限定的标准，是指有致死或者其他极其严重的后果的犯罪根据《美洲人权公约》第4条第4款“不得对政治犯罪或相关的普通犯罪判处死刑”，“最严重的犯罪”就不应包括非暴力犯罪；根据《公民权利与政治权利公约第二任择议定书》第2条第1款的限定，“最严重的犯罪”应是指“战争期间军事性质的最严重的犯罪”。由于对“最严重的犯罪”至今还没有通行的、明确的国际标准，因此，我国刑法在限制死刑上或者逐步废除死刑上关于保留死刑的范围仍然会存在不同的意见。如果以《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》所限定的标准作为我国刑法限定死刑的标准，那也只是遵循了国际人权公约关于限制死刑的最低限度标准。
　　二、关于废除死刑的反思
　　由上可知，中国刑法学界对于中国应否限制死刑，在将来批准或加入《公民权利与政治权利国际公约》已不存在太大分歧，但在是否应加入世界废除死刑的潮流，加入议定书进而在短期内废除死刑问题上仍然存在争议。我认为，之所以出现以上状况，主要是因为我国刑法学界在废除死刑问题上理论准备不足。只有理论上废除死刑的论证得以成立，废除死刑的实践或中国加入公约及议定书的步伐才能很快启动，因此，在死刑问题上，最为关键的是废除死刑的论证。本文拟从德里达对死刑解构的角度展开个人的一些看法：
　　（一）德里达对死刑的解构{2}（P68）
　　德里达首先承认死刑是人类的特性，即死刑是人类的制度，而不是神或动物的制度。在死刑与国家主权这一点上，死刑所体现的君主、国家之绝对权力，不仅表现在它所拥有的对臣民的生杀大权之上，也不仅表现在其对暴力的垄断上，而且还表现在它赋予君主、国家超越了法律的那种例外特权，而这个超越点乃是神权与政治联结点，它奠定了君主与国家绝对权力的基石。{2}（P47）死刑作为惩罚的最极端形式就是由君主或主权者的绝对主权来支撑的。君主与国家所享有的赦免权体现了其超越法律之外的特权；死刑作为一种国家形态下的制度及合法谋杀与敌人的观念分不开，因此，即便在废除了死刑的国家中，只要战争的视域存在，国家就保有对其公民生命的绝对权力；内战视域中的“人民公敌”，外战视域中的外敌，都是“合法”杀戮的对象。笔者认为，这也许是议定书保留战时严重军事犯罪死刑的一个重要原因。　在死刑的公开性上，德里达认为“合法处死的不可见性是不存在的，死刑的执行原则上也是不可能隐形的，即使执行的地点不是公开场所。暗杀与秘密处决不是死刑。被处决者的名字，处决地点与日期，包括罪名是必须公之于众的”。由于这种可见性，执行死刑时，更能显现国家、人民、社群或民族的那种国家形态，更能体现国家主权的根本凝聚特质。因为民众“目睹受刑人之死，因为这个时刻人民变成了国家，而它通过死刑的见证目睹了自身的绝对权力”。在与残酷观念的联系上，德里达引导我们从以往的残酷说以是否见血，是否痛苦为中心转向残酷心理层面的含义，社会与文化心理的含义，也即死刑的残酷随着历史的演进已经转向了人们的心理感受。这种观点与福柯的说法也有相通之处，他认为，刑罚历史表明，刑罚的严峻性不断减弱，但惩罚的强度是否减轻仍然是个问题，但是惩罚对象发生了变化，虽然他认为刑罚实践不仅是改造灵魂，但他认为在现代刑罚实践中可以处处感觉到惩罚灵魂的影响。{8}（P17―18）
　　针对西方众多支持死刑的哲学家，德里达选择了康德，因为其死刑论证是最强有力的：康德认为，死刑是人类的标志，只有有理性的人才配得上死刑，动物是没有死刑一说的。由此，德里达指出了其中的悖论，如康德所言的有罪者是以理性高度界定的那种在自由状态下，承担责任的犯罪，而非一般意义上的“反常”犯罪，只有这种犯罪才配判死刑，但在经验世界中这样的理性罪犯比较鲜见；既然康德所言惩罚制度为了尊重受刑者的尊严，是不应采用任何“虐待性暴力手段”以至伤及其人格的，但没有人可以展示死刑执行不带虐待性。
　　（二）德里达死刑解构的启示
　　首先，死刑体现了君主、国家超越法律的特权，国家享有对公民生命的绝对权力，死刑在现代的执行体现的仍然是国家暴力，而且，死刑的残酷性并不仅仅通过血和可见的痛苦表现，残酷仍然是死刑的特征。从另一方面看，通过其他手段也能达到死刑想达到的目的，死刑并不如终身监禁残酷的观点也是不合理的，而这些在现代崇尚人权、保护人权的社会里都是不容许的。
　　其次，关于杀人或禁止杀人的基督教教义本身就是一个悖论。它既不能用作废除论者关于生命权绝对的依据，也不能作为保留论者的合理逻辑。但它说明了谋杀与死刑之间，非法谋杀与合法处死之间没有任何亲缘关系，因为“不可杀人”是神的诫命，而“杀人者死”则是人间法律。因此，也不能用来解释等害报应。
　　最后，康德的理性犯罪人、尊重罪犯的尊严、以及同等报复的观点都不足以作为死刑保留论的依据。关于民意，也不能作为保留或废除死刑的一个重要理由，因为死刑的存在主要在于其神学的政治基础，废除死刑因此是一个政治决定问题。关于死刑存废上的民意问题，德里达追问：民主的要义是否只是追随民意。法国当时所作出的是一种政治决定，它超出党派，左派的密特朗总统的决定也得到了右派的现任总统希拉克的赞同，而且也符合国际发展的趋势。尽管法兰西也是民主国家，废除死刑时也遭到绝大多数人反对。{2}（P47）我国学者也指出，一方面法律虽然应该反映民众的意志，但是，民众的意志是指法律应该维护民众利益意义上的民众意志，而不能被庸俗地贬低为民意测验的结果所显示的民意要求法律如何制定与实施便如何制定与实施。另一方面，民意是普通人的心态的反映，民意所显示的对死刑的支持态度，往往是对犯罪之本能的义愤情绪与报复欲望所使然，很难具有理性成份。{4}（P211）
　　综合这些启示，完全可以得出死刑应该废除的结论，但是这一观点或立论还必须建立在一定的理论基础上，从死刑存废的理论之争来看，双方都具有相应的哲学、伦理学与刑罚学基础，从而表现出一定的合理性。我认为，死刑首先是一种刑罚，必须更多的关注其刑罚学基础，所谓哲学、伦理学基础都不能离开刑罚谈死刑。死刑的刑罚学基础在死刑存废争
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关于《犯罪与刑罚》与死刑废除的探讨
【摘要】：在新颁布的《刑法修正案(八)》废除了13个经济性非暴力死亡罪名,使公众的视线再次聚焦在死刑的废除问题上。本文将结合贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中关于废除死刑的观点,对当下中国关于死刑存废的争论进行探讨。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D924.1【正文快照】：
日,我国通过了《刑法修正案(八)》。其中,13个经济性非暴力犯罪死刑罪名正式被取消,这是我国自1997年刑法颁布以来首次在刑法修正案中取消关于死刑的相关罪名,也是我国在逐步减少死刑,贯彻“宽严相济”的刑事政策的道路上的巨大进步。死刑,是针对犯有严重罪行的犯
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