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经济开放促进技术创新的理论及实证研究
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[精品]如何写一篇经济实证研究论文
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简析国际私法的主要研究方法-----比较的方法、理论研究与实证分析相结合的方法、历史的方法背景：
日期：作者：无忧论文网编辑：sally8点击次数：187销售价格：免费论文论文编号：lw132282论文字数：4910&论文属性：职称论文论文地区：中国论文语种：中文&
关键词：&&&&&
[摘要] 自清末以降,国际私法学在中国蹒跚而进。中国入世,对国际私法学研究提出了新的挑战。吸纳西学之精华,融入中华之国情,化解实践之难题,为国际私法学者锲而不舍之追求。而本土化的根基之一就是构造有自身特色的研究进路。晚近对国际私法研究,宏观大论者有之,探微求证者有之,但唯独深究国际私法研究方法者罕见。本专题不期毕其功于一役,但若得抛砖引玉之功效亦足矣。
[关键词] 国际私法研究方法; 比较法; 经济分析; 文化解释；
对国际私法的研究方法问题,本文第一作者在20世纪80年代初同国际私法研究生进行讨论时,曾有过一些论述,当时主要归结为历史的方法和比较的方法,并在1987年的《国际私法(冲突法篇)》中作了阐述。[1]其中的许多观点或论断今天仍然是适用的、科学的。但时代和社会在二十多年来确实发生了非常大的变化,国际私法也随之正在发生质的飞跃。[2]
这首先表现在更多的国家与更多的学者承认冲突法方法和实体法方法都是国际私法解决法律冲突的方法,①国际私法已不仅仅是冲突法,而是包含着以冲突规范为主兼具多种规范②的法律部门。
其次,国际私法已不能仅仅着眼于个案法律冲突的解决,而应转换到构筑有利于经济全球化,有利于追求实现实质正义的国际民商新秩序为基本功能上来,不管是否公开采纳“国际民商新秩序”的提法,但多数进步的学者或学说或从事国际私法统一化运动的国际组织,几乎都是自觉地为实现这一转换而辛勤地工作着。
第三,对国际私法问题的处理,或者说对涉外民商事关系的调整,已不能仅仅依靠某种学说由法官临时的随机处理,而是必须通过系统的成文法(或系统的成文的判例法编纂或重述)来加以规范,这已成为潮流。因而近二十年来,相继制定其国内成文国际私法法典的国家与日俱增,从事冲突法和实体私法统一的国际组织也在加倍努力之中。
第四,近二十年来出现的新国际私法立法中,双边冲突规范、选择性冲突规范大量增加,直接规定适用法院地法的单边冲突规范相应减少;同时认为本应适用于有关法律关系的国家的法律中的强行性规范(或曰公法规范)不应以自己的冲突规范已指定别的法律为由而加以排除;在改造传统冲突规范时采用结果选择或利益导向的规则以保护弱方当事人或特定当事人的利益的方法已被广泛使用。这些进步无疑主要受到经济以至整个社会生活许多重要领域的国际化或全球化进程的不断加强而产生的客观上的迫切需要的推动。在这种新形势下,我们认为国际私法的主要研究方法有:比较的方法;理论研究与实证分析相结合的方法;历史的方法。
(一)比较的方法
国际私法主要是解决不同国家民商法的适用冲突的,不同于一般的国际法,也不是一般的国内法,因此,它有自己的方法论。而这种方法论的客观根据,就是它所调整的社会关系涉及许多平行而又相互不同的法律制度,国际私法的理论与实践,常常需要对各有关国家的实体民商法进行比较,从而找出它们之间的差异和发生法律冲突之所在;同时,还需要比较研究有关各国的冲突法,从而判定是否需要采用某项一致的冲突原则以寻求判决结果的统一,以及是否需要采用反致制度等。而就立法工作来说,这种比较研究也能提供有益的借鉴。因此,比较的方法对于国际私法来说,是与生俱来并具有特殊意义的,从其诞生起,它就直接建立在比较法的基础上。
用比较的方法,广泛研究外国法,是它自身得以存在和发展的根基。比较的方法在国际私法的研究中具有特别重要的意义。[3~4]正是基于这一特性,一些外国学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。在论及比较法在国际私法中的重要地位时,巴迪福还曾指出:既然国际私法的国内法渊源还具有决定性的作用,从而每个国家都(应)有自己的国际私法立法、判例和学说,这就不但产生了对各国不同的国际私法制度进行比较研究的必要,而且也有进行比较研究的条件。他还指出了比较国际私法和其他比较法分支目的的相似性,以及比较国际私法较之比较民法或比较商法更有其特殊的地方。[5]
我们曾以海牙国际私法会议制定《关于死者遗产继承的法律适用公约》的过程来说明比较的方法在国际私法的国际统一中的作用。[6]该实例说明比较法以及比较法方法贯穿于公约制定的全过程;而且,尤其是公约草案起草前的准备工作基本上就是收集比较法研究的第一手材料,并在此基础上比较各国法律,得出继承冲突际统一的答案的比较法研究过程。一学者曾把从事国际私法统一工作的国际组织进行具体的统一工作的全过程划分为四个阶段,即一般性考虑阶段(或研究具体统一项目的阶段)、项目准备工作阶段、评估阶段及起草草案的阶段。他指出,所有这些阶段都离不开比较法的研究、比较法方法的运用以及比较法的知识。不但统一的冲突法公约的制定如此,实体私法的国际统一也是绝对离不开比较法研究和比较法方法的运用的,而且国际统一私法的其他成文的渊源,如国际统一立法和国际组织的立法等的制定也必须依赖比较法的研究。此外,比较法研究以及比较法方法对诸如国际贸易惯例、一般法律原则等不成文的国际统一私法的形成与适用也具有非常重要的意义。
近些年来,我国国际私法方面的比较法论著,虽已有一些,但因受外文资料不足和部分研究人员外语水平的限制,应该说比较法研究还是比较滞后的。必须认识到,对国际私法的基本理论、基本制度、基本规则进行比较,进而对有关国家的民商实体法进行比较,并从立法、司法实践和学说等角度,多层次地进行全方位比较研究,从而揭示各国国际私法和有关国家的民商法的一些共同点和发展趋势,是加强国际私法基础理论问题研究的有效途径。因此,今后应加强有重大理论和实用价值的比较国际私法课题的研究。一百多年的历史告诉我们:法律的现代化就是要认真学习、分析、研究、剖析国外先进国家的法律制度,择其优者为我所用,决不保守;法律的现代化就是从封闭走向开放,从立足于国内走向立足于国际;法律的现代化就是法律顺应历史的潮流,更加走向政治的民主化和经济的市场化。[7]因此,我们要反对在全球化时代下谈法学的研究方法问题时过分强调“东方”与“西方”法律文化的对立与冲突,并继续以防止掉进“西方中心主义的泥淖”来进一步禁锢学术研究的思想。更不宜把各国法律制度的相互借鉴现象,人为地用“中心”与“边缘”、“中心”与“依附”、“主动”与“受动”、“内发型”与“外发型”等等近乎形而上的或者繁琐的范畴,来束缚法律的借鉴与移植以及加入国际社会法律统一化运动的手脚。法律既然也是一种文化,而先进的文化,其先进性就在于它所具有的超越“东西”、“南北”的普遍性质。在全球化时代我们排除或接受某种学说或法律制度,只应主要看它是否能使我们国家的法治建设适应全球化的挑战和充分利用全球化提供的机遇。总之,现在正处在全球化的时代,我国也是一个在对外开放中求发展的国家,我们既需要以开放的眼光积极参与处理人类社会面临的各种共同的国际法律问题,也需要以开放的眼光妥善处理我们国内的法律事务,因而在法学研究中坚持开放性的思想,乃
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