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与网络有关的著作权问题的处理点击次数：3 次&&发布日期：
一、如何确定信息网络传播权的权利范围？如何认定该权利许可、转让后的权利主体资格？
&&&&& 我国《著作权法》第十条的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《著作权法》特别强调了表演者和录音录象制作者等邻接权人的网络信息传播权，第37条第6款规定，表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演获得报酬的权利；第41条规定，录音录像制作者对其制作的音像作品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。由上述规定可以看出，信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。在信息网络传播权的设置上，广播电台和电视台没有纳入到信息网络传播权的主体中来，即信息网络传播权与广播权在我国被看作为两种不同的权利。我们认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其原有的权利，广播电台、电视台播放的其他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以由该文学艺术作品的权利人主张信息网络传播权，而广播电台、电视台的作品往往社会信息性更强，不赋予信息网络传播权，能够使社会公众更好的利用。信息网络传播权当属于传播权的内容之一。
&&&& 信息网络传播权相对于著作权来说其是一种具体的权利，相对于其他与之并列的权利来说，它又是一种总括性权利。信息网络传播权既属于一种财产权，又包含有人身权的因素，既有著作权的内容，也有邻接权的内容。经权利人许可而行使信息网络传播权的其他人，在经权利人明确同意后以权利人的名义采取的技术措施可以受到保护。著作权人享有信息网络传播权应包含：有权自己或授权他人通过信息网络向社会公众传播作品；有权禁止他人未经权利人许可或者法律规定许可之外，通过信息网络向社会公众传播作品。我们认为，信息网络传播权的内容主要是指权利享有人在法律或合同约定的范围内以计算机网络传播方式向公众传播或许可（授权）他人向公众传播信息作品。信息网络传播权有别于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利的专门描述，应当指作者及表演者、录音录象制品制作者在互联网上自行传播作品和授权他人传播作品，禁止他人未经许可而传播其作品，应当包括禁止他人：
&& （1）未经许可对从互联网上得到的作品，违法转载，或使他人违法转载，例如复制他人作品，刊登到自己的网站，或向其他网站投稿；
& （2）未经许可对从互联网上得到的作品进行传播；
&& （3）未经许可对从互联网下载得到的作品，上载到互联网。
关于侵犯信息网络传播权行为的主体，主要包括传播者、使用者和网络服务商（一般分为网络连接服务商ISP、网络内容提供服务商ICP及兼具上述二种功能的网络服务商），即信息网络传播权的主体是享有该项权利的作者和表演者、录音录象制作者两个邻接权人。
&&&& 根据《著作权法》第九条规定，著作权人包括：(一)作者；(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。权利由著作权人或表演者、录音录像制作者享有，只有权利人本人或者经过其授权才可以通过信息网络向公众传播，未经许可擅自将作品、表演、录音录像制品在网络上进行传播应当承担相应的责任。《著作权法》没有明确规定除作者外享有信息网络传播权的主体，但规定了转让取得著作权的情形。我国《著作权法》第十条第二款规定，著作权人可以全部或者部分转让其著作权中的财产权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。这是著作权人对自己实体权利的一种自由处分。信息网络传播权既然属于著作权的一种，自然也可以通过这种方式转让给他人，而且通过此种方式取得信息网络传播权的主体在该权利受到侵犯后，可以以自己的名义主张权利，并可以作为当事人进行涉及信息网络传播权有关的权利的诉讼、仲裁活动，即同时享有了诉讼主体资格。
&&& 著作权除了可以转让外，《著作权法》第十条还规定了权利主体可以将信息网络传播权许可他人使用，这里的许可使用包括专有许可和非专有许可两种，无论哪种许可都属委托授权的性质。根据委托授权的一般原理，受委托人只能以委托人的名义从事委托事项，当委托人的权利受到侵犯时，也只能以委托人的名义进行诉讼、仲裁，受委托人即被许可使用人无独立诉讼主体资格。对专有许可使用人来说，作者将其信息网络传播权独家授予其使用并取得报酬后，该信息网络传播的实际使用权就由专有许可使用人来行使了。此时，专有许可使用人较作者来说，与信息网络传播权的联系还更为紧密，但一旦被侵权时却不能以自己的名义提起诉讼。为切实保障专有许可使用人的权利，作者在签订专有使用许可协议时往往会同时授予该专有许可使用人有权在信息网络传播权被侵权时，以其自己的名义提起诉讼或仲裁，也即将自己的诉讼主体资格授予专有许可使用人行使。我们认为，诉权与实体权利不可分割，实体权利是诉权的基础，不能将诉讼主体资格以授权方式授予他人行使，诉讼主体取得诉权的前提要有实体权利或对该实体权利有处分权。前面已说过，无论是专有许可使用人还是非专有许可使用人都仅有信息网络传播的使用权，但并无所有权和处分权，所以也就没有诉权。诉权是权利主体请求人民法院运用审判权，维护其民事权利、解决民事纠纷的权利。诉权是一种法定的权利，只有符合了法律规定的条件或者法律有明确规定时才能享有。
&&&& 比如，《著作权法》第八条第一款规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。这就是法律明确规定著作权权利人之外享有诉权的情形。在法律规定以外，当事人以约定的方式将诉权授予他人行使违反了诉权法定的原则，同时也使得原本有序的诉讼法律关系变得紊乱。因此，作者签署授予他人行使其诉权的授权委托书是无效的。信息网络传播专有许可使用权权利的性质，专有使用权的取得是基于权利人与被许可使用人签订的许可使用合同而产生，也即是该使用权依约定而产生。当专有许可使用权受到不法侵犯时，根据合同的相对性原理，使用权人只能以权利人提供的权利有瑕疵为由，向权利人提出主张，要求其承担违约责任。而对于侵权人，因双方未有任何合同的约定，无法追究其违约责任，又因其享有的专有许可使用权只是一种相对权，不具备对抗一切人的效力，因此其无法以自己的名义追究侵权人的侵权责任，而只能追究权利人的违约责任。
&&&&& 另外，原告通过许可合同等方式取得作品著作权的，不仅应提供许可合同，还应举证证明作品的许可人系原始著作权人。对于在境外形成的作品，原告仅提供了经公证认证的许可合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，不能证明其为权利人。即使被控侵权人没有异议，法院也应主动对权利人的身份进行审查。在认定被控侵权网站的经营主体时，法院应结合网站备案登记信息、域名持有者信息、被控侵权网页上标示的联系方式、著作权所有者信息等证据，认定相关经营主体。对ISP、ICP身份的认定，应以其实施的行为作为判断的标准，结合案件的具体情况，正确认定其主体的身份及归责原则，行政备案登记的信息只是进行形式审查，并未进行实质性审查，这些登记备案信息只能作为参考，不是判断其身份的唯一依据。ISP的身份在一定条件下（即其实施某些特定的行为时）可以转变为ICP的身份，承担法律责任方式也随之发生变化。网络著作权的获得是否适用善意取得制度？也直接影响网络著作权转让的主体与效力。
二、侵犯信息网络传播权的构成要件及停止侵权的有效方式是什么？
&&&&& 侵犯信息网络传播权的行为，是指未经著作权人的同意，又无法律上的根据，不属于合理使用和法定许可使用，擅自对享有信息网络传播权的作品以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的行为，从这个意义上来讲，侵犯信息网络权的行为有：上载、网络环境中的复制、转载和下载等。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条、第6条的规定，该司法解释采用过错责任原则为归责原则。我们认为，侵犯信息网络传播权的构成要件宜采四要件说，即不法行为、损害事实、因果关系和主观过错，四者缺一不可。
&&&& 关于信息网络传播权侵权行为的构成要件，有的学者认为著作权法属于民法的特别法，应适用一般侵权行为的构成要件；有的学者则认为信息网络传播权的侵权行为有别于一般的侵权行为，应该有自己的特殊构成要件。我们认为，信息网络传播权虽然属于无形财产，具有无体性，侵犯信息网络传播权不像一般财产权或者人身权侵权一样让人看得见摸得着，但在对信息网络传播权侵权行为认定时依然要适用行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个最基本的构成要件。主观过错考量因素主要包括：网络服务提供者的信息管理能力，对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为，侵权信息的明显程度，设链网站与被链网站间是否存在合作经营或利润分成等关系。只不过网络环境下的作品，具有其特有的虚拟载体，认定信息网络传播权侵权行为在适用这四个构成要件时，其具体内容略有差异。行为的违法性，主要指行为人违犯我国《著作权法》第46条和47条、《条例》第5条、第18条、第19条规定的情形；侵权之损害事实，所有侵权行为的共同特点为有人因他人的行为或不法行为而受到伤害和损失，损害事实的存在也是信息网络传播权侵权行为的共性和必备的构成条件；侵权行为与损害事实间的因果关系，即侵害信息网络传播权的违法行为引起了对信息网络传播权损害的结果；
&&&&&&&&信息网络传播权侵权行为人的主观过错，对此有两种不同观点：一种认为应该以行为人主观上有过错作为信息网络传播权侵权行为的构成要件之一，同时也是认定行为主体应否承担责任的标准，即过错责任原则。另一种观点认为行为人主观上有无过错都不影响其责任的认定，法院处理网络著作权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权行为造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，权利人对此不承担举证义务。我们认为我国亦应该采用行为人主观过错作为对其归责的要件，从涉嫌侵权人的外部行为和相关的事实综合判断行为人是否具有主观上的过错。
&&&&&& 停止侵害，是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害的功能在于及时制止侵害行为，防止损害的扩大，与其他侵权行为相比，网络侵权的速度更快，范围更广，后果往往更严重，如不及时制止，很可能给权利人造成极大损害。著作权法第49条和第50条规定了相应的诉前措施，但有时采用这种措施仍不能及时制止网络侵权，而且权利人还要证明其合法利益将受到难以弥补的损害。
&&& 《条例》规定的&通知与删除&程序给权利人提供了又一个有效的方式，权利人可以更便捷地制止网络侵权，从而尽可能地减少侵权损失。适用停止侵权的民事责任时，要考虑案件的具体情况和停止侵害的实际需要，但是，如何具体适用此种责任形式，应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，能对侵权行为予以有效遏制，充分发挥停止侵害的救济作用，且要考虑妥善适用停止侵害这一责任形式，避免造成当事人之间的重大利益失衡，造成不必要的损失。我们认为，停止侵权的有效方式是：判令侵权人采取必要的技术手段全部或部分删除、修改侵权内容、断开与涉嫌侵权内容的链接、屏蔽及诉前禁令等。
三、权利人通知的具体内容及通知行为与网络服务商过错的关系？
&& 《条例》第14条规定，通知书&应当&包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。通知程序为：通知&删除&通知转送&反通知&恢复。此外，《互联网著作权行政保护办法》第8条也要求通知书&应当&包含&涉嫌侵权内容在信息网络上的位置&。
&& 《侵权责任法》第36条规定&有权&通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。&应当&一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。所以，不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，当然也就不能作为对抗网络服务提供商援引&避风港规则&免责的事由。通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络服务商，以便于其快捷、准确地寻找被控侵权材料，进而进行删除或断链以及通知服务对象。如果认为不合格的通知可以导致网络服务商的&明知或应知&，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知。如果网络服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被认定主观上存在&明知或应知&，不能适用避风港规则免责。
&&&&&& 如果网络服务商担心失去避风港保护而贸然根据不合格通知采取删除或断链措施，它将不能依据《条例》第24条规定免除责任，即便是为了权利人利益，法律也无法追究权利人的责任。网络服务商不可能对权利人权利的合法性、侵权信息的真实性作出客观判断。如果权利人发送通知不符合法律的最低要求，网络服务商就无法及时找到涉嫌侵权信息，更不用说要其作出较为准确的判断。不合格通知不应导致《条例》第23条规定的&明知或应知&，作为剥夺网络服务商援引避风港的理由。
&&&& 权利人发送通知是启动删除程序的前提，如果权利人不发送通知，网络服务商就无法通过启动删除程序进入避风港免责。这就产生一个问题：如果网络服务商知悉涉嫌侵权信息后主动断开了链接，能否利用&避风港规则&免责？&
&&&& 即使通知删除程序是一种便捷有效的处理网络侵权的方式，权利人也不倾向于事先向网络服务商发送通知，因为其完全可以通过司法途径打击侵权，并使得自己的利益得到补偿。此外，《条例》第23条&但书&条款排除了网络服务商在知悉侵权信息后自行断链免责的可能，所以，如果权利人没有把握证明网络服务商存在侵权法意义上的&明知或应知&，其就有可能通过发送不合格通知来证明网络服务商对侵权&应知&，进而达到认定网络服务商侵权之目的。反之，在缺乏&明知&的情形下，权利人不发通知或不合格通知不能证明网络服务商主观上存在过错，也就不能认定网络服务商构成侵权。让网络服务商承担删除侵权信息或断开侵权链接的信息，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，而仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度。
&&&&& 由此可见，如果网络服务商获得的信息仅仅达到一般侵权判断要求的可能侵权程度，但没有达到明显的程度，其仍可以受到&避风港规则&的保护。
根据《条例》的规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除，改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
&&&&& 通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式、电话和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）指控他人构成侵权的初步证明材料，证明自己是权利人与侵权可能性存在。
按照过错责任原则，即只有在有足够证据证明网络服务商有过错的情况下，才能判定网络服务商承担其用户对他人的侵权责任。但此原则并不意味着网络服务商对其用户的侵权行为均不承担责任，如果网络服务商知道或应当知道其用户存储或传输的内容侵害他人利益，或在得到权利人的通知后仍不加以纠正的话，则仍应承担相应的法律责任。如果网络服务商专门设置了一个程序过滤具有淫秽、反动、色情、人身攻击等特征的词汇，同时，对主页采用定期人工检查的方式，检查具有明显特征的色情图片等。这些手段对上述具有明显特征的词汇或许有效，但却无法对个人主页的内容是否侵害他人著作权进行鉴别，而且这实际上也是不可能的。我们认为，如果网络服务商在收到权利人侵权内容的通知并且在权利人提供充分的证据后，及时地关闭相关网站或采用技术手段屏蔽、删除、修改了有关侵权内容，事后又能积极配合权利人查找真正的侵权者，网络服务商在相关网站侵权过程中不存在过错，其对相关网站的侵权行为不应承担法律责任。但明知或者应知所链接的作品侵权的除外。可见，网络服务商若是以权利人发出通知后自己已经移除索引目录，屏蔽链接作为自己免于承担赔偿责任的抗辩理由的，并不必然成立。权利人发出通知后，虽然网络服务商已经采取相关措施停止帮助侵权行为，但若是具体案件事实证明网络服务提供者明知或应知所做链接侵权的，其仍然不能免予承担赔偿责任。法院在网络环境下的著作权侵权案件审理中，在适用相关法律法规的规定的同时，应准确把握法律的本意，全面衡量各方的利益。在对每个案件作个案裁量的同时，也应对社会的整体发展有所考虑，既要考虑著作权人、网络服务商的合法利益，也要考虑社会和技术发展的客观要求，还要考虑网络用户获得信息的正当权利。
&&&& &避风港规则&将主动发现和监督侵权活动的责任分配给著作权人自己承担；而网络服务商在技术上能够通过删除、屏蔽、断开链接等技术手段有效制止侵权行为，所以&避风港规则&要求其承担协助著作权人制止侵权的义务。通知删除制度所提供的避风港规则表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。《条例》没有明确规定网络服务商不承担主动审查义务，但搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务商不负有主动注意其所搜索、链接内容合法性的义务。从《条例》第15条、第22条、第23条规定的通知删除程序来看，网络服务商收到合格通知后，应当删除侵权信息或断开链接，并不需要对通知中主张的涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知根本不导致删除或断链的后果。所以，通知删除程序并不要求网络服务商承担筛选、审查义务。如果网络服务商对明显反映侵权信息的网站达到了&红旗标准&的要求，其不立即断开链接或删除侵权信息，就不能援引&避风港规则&免责。从该规定可以看出，网络服务商应当对明显反映侵权活动的信息承担注意义务。如果某一网站侵权标识、信息等非常明显，网络服务商就不应对该网站有关内容提供链接或搜索服务，但该种限制需要根据一般理性人的标准进行判断。其实，此种情况下，网络服务商所承担的并不是对明显反映侵权信息的网站进行审查义务，只是按常人标准要求的注意义务，因为网络服务商不需要对网站信息是否侵权进行审查或判断。
&&& 《条例》第23条&避风港规则&没有明确规定搜索服务商在何种情形下构成侵权。&避风港规则&不应理解为网络服务商侵权责任判断的依据，而应是为网络服务商提供的免责依据。避风港只是告知网络服务商怎样可以避免赔偿责任，并没有告知网络服务商在何种情况下会构成著作权侵权。按照我国《条例》第23条规定，网络服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断开侵权链接，并且这种免责也不是绝对的，其还要受到该条&但书&中&明知或应知&的限制。
&&&&&& 网络服务商具备下列几类情形的，应当承担侵权责任：一是未经权利人许可而自主选择和上传有关侵权作品及信息资料;二是擅自改变服务对象上传的有关作品、信息资料，损害作品完整权的;三是将指定服务对象所控制的作品及信息资料公开化，导致指定的服务对象以外的其他人可以获得有关侵权作品及信息。因为当有关信息资料只能被指定服务对象提取时，则此时的作品仍处于著作权法&权利限制&制度的保护之中，实际上相当于服务对象个人研究、学习阶段，不具备&传播&的特性，故无法用信息网络传播权制度进行规范；四是在涉及侵权指控时，拒绝向权利人公开网络服务商的名称、联系人、网络地址;这一拒绝&披露&实质性的侵权责任人的行为足以表明网络服务商的主观故意，故将构成独立的侵权责任。
需要指出的是，《侵权责任法》第36条对通知的规定，与《条例》通知的规定是不完全相同的，在审理侵犯网络信息传播权的案件时，应注意适用特别法的规定。
&&& 四、网络服务商是否对第三人侵权行为的事先审查义务与注意义务的关系是什么？
&&&&& 对网络服务商义务和责任的规定，主要有：《互联网信息服务管理办法》第16条、《中国互联网络域名管理办法》第22条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《互联网著作权行政保护办法》第5、7、12条、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第19、23条、《中国互联网络域名注册实施细则》第13条、《条例》及《侵权责任法》第36条的规定。网络服务商对网络用户可能的侵权行为负有注意义务并不等于有注意能力，面对虚拟空间中海量的、而且以几何数增长的信息，网络服务商不可能随时逐一核实，这些核实的工作将使得网络技术优势荡然无存。因此，网络服务商原则上不负有对网络用户发布的信息主动审查与事先审查的义务，法律责任一般由直接行为人承担，而只规定网络服务商的事先的一般注意义务和事后纠正义务。事先的一般注意义务只要网络服务商不是自己直接实施侵权，也不是故意串通的，则算尽到此义务。事后的纠正包括根据权利人的适当警告或通知进行纠正，也包括依据仲裁裁决、司法判决进行纠正。审查的义务和法律风险直接由行为人承担。作为网络服务商，其向公众提供的仅是网络的技术和物质设备条件，除对法律法规明令禁止传播的信息进行必要的过滤外，对所传输的信息并无义务进行组织和筛选。而且基于计算机系统技术特点，网络服务商对所传输的信息内容的复制和传播是被动的和无选择的，而网络信息又具有高速快捷、信息量巨大的特点，要求仅提供技术和物质设备的网络服务商对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵做出实时判断，是极为困难和不客观的。因此，根据上述技术特点及行为人应对自己行为后果承担责任的法律原则，对于仅提供网络技术和设施的网络服务商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。
&&&&&& 但是，根据诚实信用、权利和义务相一致原则，在网络服务商依靠相关网络服务获得收益且具有能力停止直接侵权行为的网络服务商与著作权人之间进行权衡，将对网络用户的传输内容&事先&进行严格注意的义务赋予网络服务商，显得更为公平。因此，应当将&事先&审查传播作品著作权合法性的义务赋予网络服务商。当网络上所传播的信息存在侵权内容时，由于网络服务商对网络上信息传递最具技术上的控制力，如其不采取某种技术措施，制止侵权结果的扩大，则对权利人是明显不公平的。因此提供物质设备的网络服务商有责任及时对出现在网络上的侵权内容采取技术措施，以制止侵权内容的存在和传播。当权利人提出合理请求时，网络服务商应当及时采取技术措施删除、修改侵权信息，否则就要承担相应的侵权赔偿责任。
&&&&& 严格审查制度应该要求任何一家视频网站对于其用户在其视频网站上所发布的作品，如果视频网站没有证据证明其是尽到了合理注意、审慎审查的义务，对于作品如涉及侵权应承担相应的侵权责任，应当向著作权人承担连带赔偿责任。我们认为，我国法律、法规从未规定如果网络服务商负有审查义务，在未审查有侵权可能时，应当承担损害后果；网络服务商的审查义务与注意义务不能截然分开。网络服务商对其履行合理注意与合理审查义务视具体情况不同而所区别。比如对知名度较高的作品、正在热播的国际大片等等，则负有较高的合理注意义务。
五、网络服务商的注意义务应以什么方式来体现？其范围和免责条件应如何掌握？
&&&&& 网络服务商可以采纳《互联网著作权行政保护办法》、《条例》中关于&通知&和&反通知&的规定，将其合理融入到自己的作业流程中。网络服务商尽到事先的一般注意义务和事后纠正义务的，应当可以免责。网络服务商应尽到一般社会公众的审查义务，主要是防止侵权和避免破坏公序良俗。只有在故意的情况下，网络服务商才可能需要承担责任。网络服务商承担责任的原则应适用过错原则，即网络服务商承担责任的前提是其负有义务但未履行义务，具有过错。因此确定网络服务商应当履行的义务范围是判断网络服务商有无过错、是否承担责任的基础。网络服务商是否构成共同侵权责任方面，可以从以下几方面考察：判断网络服务是一般的在线帮助，还是对侵权行为的重要帮助；网络服务商的行为是否从侵权传播活动中直接获利。对于获利的判断，应该从多角度考虑。提供广告位和收取注册费是获利；同时，提高点击率也应视为获利，因为当网站的点击率达到一定量的时候，经营者也可以通过出售网站的方式而获利；网络服务商有无能力控制侵权行为，以及能控制到何种程度。如何确定网络服务商的义务范围应当以提供的服务内容的不同而有所差别。互联网业务经营者主要提供互联网的接入服务。其服务的重要内容是为在互联网上进行信息传播、交流提供平台。网络虽然与传统媒体不同，但同样也需要建立有序的环境与制度，也需要对网络的内容进行监督和制裁。这种监控义务应当包括事先的审查义务和事后的补救义务。我们认为，网络服务商有义务采取措施防止网络用户利用BBS侵害他人权利。
&&&&&&& 如网络服务商未能履行上述义务，应承担过错责任。判断其是否有过错的标准包括：明知用户通过其提供的BBS服务实施侵权行为而不采取措施；经权利人通知或警告，在合理的时间内仍不删除侵权信息或采取措施消除侵权后果等。&明知&可以表现为，网络服务商对于存在时间较长的、显而易见的侵权信息未采取措施删除；对于合理时间的界定则应考虑平衡权利人和网络服务商的之间的利益，如果时间太长，信息被广泛阅读或转载后再删除不能有效保护权利人的合法权益，如果太短，会迫使网络服务商动用过多的人力力争在较短的时间内完成审查，这样会提高网络服务商的经营成本，妨碍网络服务业的发展。除此之外，网络中介服务者还负有协助调查义务，即协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。网络中介服务者的协助调查义务具体为：在用户信息发表后的任何时间，网络中介服务者明知某信息为侵权信息或经权利人发出了确有证据的&通知&后，在技术可能、经济许可的范围负有向权利人或有关机关提供上述证据的义务。判断网络服务商是否已经尽到合理的注意义务，可以综合考虑以下几个因素：
&& （1）网络服务商的信息管理能力及采用的技术手段是否具备法律判断能力，包括其系自然人还是法人、注册资本多少、是否专业的经营者、经营时间长短等，网络服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。
&&& （2）网络服务商对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。存在上述行为的，应对存储、链接、搜索内容的合法性承担相对较高的注意义务。
&&& （3）侵权信息的明显程度与网络服务商对侵权警告的反应。不同类型作品的侵权明显程度往往不同。上映档期的或者知名度较高的作品，存在侵权的可能性较大，网络服务商对其合法性较易判断。但如果服务对象提供的作品是一般的文字和摄影作品，则网络服务商对其合法性较难判断。
&&&& （4）在链接侵权的情况下，可以考虑被控侵权人是否将被链网站作为自己网站上的一个频道或栏目、与被链网站间是否存在合作经营或利润分成等关系，以及对被链网站具体内容的控制程度等。法院在权利人没有发出通知的情况下，仍然认定了网络服务商要承担责任。即使网络服务商没有收到相应的通知，根据民事法律规范中人们所应该具备的最基本的注意义务，本着诚信的原则，由此进行过错推定的话，网络服务商已经有了过错。尽管权利人没有按照信息网络传播权里面规定的要求通知，权利人通知网络服务商的时候一定要指出盗版的具体IP地址在什么地方，作为网络服务商，或者说作为一个普通的网民，在网上可以很容易能够查到具体的侵权人，能够知道具体地址或者名称，作为一个网络服务商，其所具备的技术能力、判断能力肯定高于普通的网民，所以在此情形下，可以判定网络服务商承担相应的侵权责任。如何判断网络服务提供商是否&明知&侵权的行为，提出了以下几个标准：一是网络服务商是否对侵权作品进行宣传、推荐、介绍，如果存在这种情形，就可以推定其是&明知&，应具有较高的注意义务；二是网络服务商对上传内容是否进行选择、编辑、修改，以便于用户搜索使用，比如设置不同主题的栏目等；第三是网络服务商是否雇佣专业人员对上传内容进行过人工分类。此外，像作品上传时间、数量多少或者是否反复出现等都可以作为认定的标准。
六、技术中立与网络服务提供者侵权责任的关系？
&&&& &技术中立&即&实质性非侵权用途&，是专利法间接侵权责任限制条款。我国加入WTO以后，基本价值取向是减少限制，新技术的不断发展有利于互联网的发展。由此，应该制定更多的行业标准和技术规范来维护行业自身的利益，致力于保护我国在信息通信领域的知识产权。技术本身并没有善恶之分，技术是否被用于合法用途或非法用途，技术提供者是不能预料与控制的。不能因为技术成为侵权工具而使提供者为他人侵权行为承担责任。法律规范的是人的行为，而不是技术。
&&& &技术中立原则&，要求从行为本身包括行为的方式和后果来判断其是否构成侵权。网络著作权立法中有关责任限制的&避风港&规则和&通知-删除&标准是&技术中立&的具体体现，也是司法实践中认定网络服务提供者是否承担法律责任的重要依据。电子商务运营商、特别是经营网络交易平台的运营商采用各种手段确认交易各方的真实信息。此情况类似于提供P2P软件的网络服务商，如果服务商仅在网络平台提供P2P软件，而不对侵权对象进行分类、编辑等，则虽然P2P软件可帮助侵权者实施侵权行为，但技术上的可能，则网络服务商不承担责任；相反，如果除技术外，还有其他帮助侵权行为，则构成共同侵权，侵权构成要件：（1）有他人直接的侵权行为；（2）参与、帮助侵权；（3）直接、间接的行为与结果存在因果关系；（4）主观有过错。根据网络服务商在传播信息中所担任的不同角色，网络服务商承担不同的侵权责任：直接责任和间接责任。前者指网络内容提供者发布侵犯他人合法权益的信息所应承担的责任；后者指网络中介服务者对于他人利用其提供的中介服务发布侵权信息而应承担的民事责任。如果网络服务商只是提供信息平台，而不对信息进行任何编辑，在这种情况下，网络服务商对于借助于其提供的信息平台发表的侵权信息是否应当承担责任?
&&&&& 对网络服务商的间接侵权责任：1、一般情况下，网络服务商不因其客户的侵权行为而承担责任。但有义务尽技术上的最大可能实施一些行为阻止侵权的发生或为以后取得侵权的证据提供方便。例如过滤那些显然有反动、淫秽或侮辱性、攻击性的语言，在向他人提供个人主页空间时记录其真实身份；2、如果网络服务商鼓励、引诱或帮助用户实施侵权行为，如在网站上提供分类整理、信息排名、内容简介等，为终端用户上传、下载他人享有著作权的侵权行为提供便利与帮助，符合帮助侵权的构成要件，那么，网络服务商应与用户共同承担连带赔偿责任；3、如果网络服务商明知或经第三人告知其用户已经实施侵权行为，但未及时阻止侵权行为的继续进行，那么应与用户共同承担连带侵权责任。我们认为，根据我国的国情和司法传统，采取过错责任原则，对网络服务商的责任要合理界定，适当提高权利保护标准，降低网络服务提供者的侵权标准。网络服务提供者对网络内容提供者的侵权行为是否承担侵权民事责任，可以分别根据《民法通则》第106条第2款、第130条、《条例》第20-25条、《侵权责任法》第36条的规定进行处理：
&&&& 第一、网络中介服务者如果通过网络参与实施侵权行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为，属于共同或帮助侵权行为，应当与直接实施侵权行为的网络内容提供者承担连带责任；
&&&& 第二、如网络中介服务提供者对网络信息不具备编辑控制能力，对信息的合法性不负事先审查义务，但负有在技术可能、经济许可的范围内阻止侵权信息继续传播的义务。违反此义务，依照以上法律承担相应的侵权民事责任；
&&&& 第三、如网络中介服务提供者对网络信息具有一定的编辑控制能力，在用户信息发表后的合理时间内负有依据合理标准审查信息合法性的义务。怠于履行上述义务，应根据上述法律的规定承担侵权民事责任；
&&&& 第四、网络中介服务提供者在用户信息发表后的任何时间，负有在技术可能、经济许可范围内阻止侵权信息继续传播的义务。若明知某信息为侵权信息或在接到权利人发出确有证据的通知后，不采取必要措施阻止该信息继续传播的，属于共同侵权行为，应按照以上法律规定，与直接实施侵权行为的网络内容提供者承担连带责任。
七、如何认定共同侵犯信息网络传播权的条件及责任承担方式？
&&&& 如何界定共同侵犯信息网络传播权，法律、法规没有明确规定，在司法实务中也是很难统一的问题。网络服务商通过网络参与他人著作权侵权行为，或通过网络教唆、帮助使用者实施著作权侵权行为，根据《民法通则》第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。如果网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权的行为，根据民法通则第106第2款的规定，其该侵权行为并不因网络服务商主体特殊而具有特殊性，应当等同于一般的网络使用者的侵权行为，承担侵权的法律责任。
&&&&&& 提供内容服务且对网络传输内容可以控制、监督、做增删编辑的网络服务商，有采取措施停止侵权内容传播的义务。在著作权人发现其权利被侵害而告知网络服务商采取措施停止侵权，网络服务商仍不采取措施的，属于实施了不作为的侵权行为，根据《民法通则》第130条的规定应当承担连带侵权责任。也有的观点认为，在这种情况下，网络服务商法律责任的确定，应适用过错责任原则，即使著作权人没有告知，如果网络服务商在主观状态上明知著作权人的权利正在被侵害，而不采取措施进行停止侵权，也应承担连带侵权责任。
提供内容服务的网络服务商，有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务。在明知用户通过网络传输侵犯他人的著作权，或者在著作权人提出确有证据的侵权警告后，网络服务商在技术可能、经济许可的范围内拒绝提供侵权人的通讯资料，拒绝移除侵权内容的，具有侵权的主观过错，实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担侵权责任。
仅提供连线服务的网络服务商，由于其只是为作品在网络上的传输提供信息通道，并未直接或间接参与使用他人作品，因此并未实施侵犯他人著作权的行为，根据《民法通则》第106第2款的规定，该类服务商对于使用者通过网络传输侵犯他人著作权的行为，不应承担法律责任。该侵权的法律责任，应当由使用者本人承担。我们认为，不管构成直接侵权，还是间接侵权，在承担停止侵权责任与承担赔偿责任的构成要件上是相同的，二者之间并没有本质区别。
&八、信息网络传播权的权利限制应包括哪些内容？《信息网络传播权条例》中的相关内容是否足够？
&&&&& 权利限制的本质是行为本身属于侵犯了著作权人的权利，因法律规定将该行为作为侵权的&例外&，从而认定为不侵权。主要包括&合理使用&制度和&法定许可&制度。著作权合理使用是重要的著作权限制机制，它是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。信息网络传播权的限制主要指作品的合理使用和网络传输的默示许可。信息网络传播权的合理使用是针对特定的著作权权能而为的制度设计,在我国立法上集中表现为《条例》的第6条和第7条。由于其与公共文化事业、网络产业发展、信息技术革新和精神产品增长等诸多因素有着密切联系,所以必须在完善合理使用的一般原理和基本原则的前提下,针对教育机构、盲人、普通消费者、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等公益机构和社会弱势群体设计特别规则,以实现各个利益相关者的利益分享。
&&&&& 知识产权是一种私权，而且是一种绝对权，可以讲是一种合法的垄断，具有专有性、排他性，但也有地域性和时间性。在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡，信息网络传播权也当然不例外。信息网络传播权的行使要考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。既要保护权利人的合法权益，激励其创作与传播作品的积极性，又要发挥计算机网络交互性、开放性、便捷性的特点，促进公众对社会智力成果的掌握，推动整个社会的文明进步。因此，对信息网络传播权应予以限制。著作权法没有明确规定对信息网络传播权的限制，然我们认为，《著作权法》第22条、关于合理使用的规定应同样适用于信息网络传播的作品，不仅应当适用，还应当适当地扩大合理使用的范围，如远程教育、校园内信息网络传播、图书馆和档案馆为保存版本的需要而复制收藏的数据库等，但网吧等局域网上传并传播作品等的行为除外。网吧主要是将侵权影片放在其局域网的方式供其用户观看并获利，对此认定为侵权是无争议的，然而，网吧往往并不是直接将侵权影片放在局域网，而是以购买、租用第三者网站的电影平台，通过缓冲服务器向网吧传送影片数据，在本地磁盘进行数据缓冲后在网吧内播放影片；或由网吧的人员在互联网上搜索电影链接后，以快捷方式放置于网吧页面服务器上，网吧用户可以快捷浏览相关电影。对于前者，网吧用户只有通过网吧才能看到侵权作品，网吧与第三者有分工合作的行为，共同侵权的过错，后者设置、推荐等行为，可以推定其主观上有故意，或存在明知而没有尽到合理注意义务的过错，并且网吧从侵权作品中获利，故其仍需承担共同侵权责任。
九、如何确定侵犯信息网络传播权的赔偿标准？
&&&& 赔偿标准是著作权法中最有争议的问题之一，当然也是侵犯信息网络传播权最难确定问题之一。我国目前涉及到信息网络传播权侵权赔偿数额的主要法律、法规和司法解释有著作权法、最高人民法院司的法解释和《条例》。《著作权法》第48条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定的赔偿标准的三个方法为：实际损失；违法所得；法定赔偿。目前知识产权损害赔偿数额的计算方法主要有五种：实际损失赔偿方式；侵权获利赔偿方式；许可使用费赔偿方式；法定赔偿方式；合理支出赔偿方式。法律法规、司法解释对当事人具体适用选择何种计算方式没有作出明确规定，权利人具有较多的选择权。可是在实践中，权利人因被侵权所受的损失或侵权人因侵权所获得的利益很难查实，特别是在侵犯权利人信息网络传播权的案件中，更难查清。司法实践中如果权利人以因被侵权所受到的损失计算赔偿金额，侵权人都不会直接认可，而侵权人自己为了淡化侵权所获利益也会提出比较低的获利甚至零盈利或亏损的计算依据。这样，提高了对上述证据的举证要求和查证要求，两种计算方法难以得到适用。事实上，审判实践中大量案件由法院适用法定赔偿确定赔偿标准，赋予法官对赔偿数额认定更大的自由裁量权，难免带来司法裁判标准不统一。
&&&&&& 鉴于侵犯信息网络传播权损害结果不易确定性及案情复杂性，对于侵犯信息网络传播权的损害赔偿虽然不宜简单划一，原告的损失、被告的获利，侵犯信息网络传播权的赔偿标准，赔偿数额主要取决于当事人的举证能力和法官的自由裁量，在数额的确定上存在诸多困难。我们认为应更多适用法定赔偿方式，法定赔偿方式设定赔偿的幅度，可最大限度减轻权利人的举证责任，在法律规定的赔偿数额幅度内根据每个案件的实际情况作出裁量。由于法定赔偿方法没有具体的标准，只能依据案件具体情况在50万元以下酌情判定。关于法定赔偿要参考的因素，按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》第25条第2款规定，人民法院在审理侵犯著作权民事纠纷案件中确定法定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等综合确定。
&&& 我们认为，在确定侵犯权利人信息网络传播权的损害赔偿标准时应着重考虑的主要因素有：
&&&& 第一，侵权人主观过错程度和侵权行为情节的恶劣程度。知识产权侵权损害赔偿以过错责任为主、无过错责任为例外的归责原则。在确定赔偿标准时，要看侵权人主观上是否出于故意或者重大过失，行为人有无法定免责事由，对主观恶性大，拒不悔改，多次侵权、重复侵权，造成恶劣社会影响和严重后果的，赔偿数额适当大些。在网络中传播的作品是否存在技术措施，侵权人在上载侵权作品时对上载的作品进行了网络技术处理，致使公众只能在线阅&& 读，不能对作品进行下载，由此可以综合地判断行为人的侵权行为情节的恶劣程度。
&&&& 第二，侵权人的侵权手段及侵权网站的性质。侵权行为方式不同，权利人所受损失，侵权人的所获利益有所不同，权利人所获得的赔偿数额也应有所区别。一般情况下，直接侵权行为的危害大于间接侵权行为，全面侵权行为的危害大于部分侵权。在根据案情酌情确定赔偿数额时，一般把商业性的以盈利为目的的网站进行侵权和非商业性不以盈利为目的的网站相比，前者赔偿数额要高于后者。因为商业性的网站，其侵权收入不仅是点播、下载的直接收入，还有诸如广告费等其它收益，故点播、下载的直接收入也不足以作为认定被告侵权的依据。
&&&& 第三，侵权行为的持续时间与点击次数。播放侵权作品的持续时间长，侵权作品所占市场份额就大，影响范围就广，给权利人造成的损失相对就大，侵权人承担的赔偿责任理所当然就要重一些，也可适当提高侵权人的侵权成本，有效减少侵权行为的发生。侵权网站一般依靠在网站上提供涉案作品以及其它电影、电视剧的在线播放吸引公众，提高网站的知名度。其提供在线播放和下载的时间越长，所得的潜在利益越大，给权利人造成的票房收入流失等损失也越大。在网站上提供涉案电影等其他电影的在线播放、下载服务，让社会公众去观看、下载这些电影，就可以提高网站的点击率，增加知名度，提高广告业务量和广告收入。对侵权作品的点击率越高，说明网站的知名度越大，侵权人所得潜在利益越高。权利人失去一部分观众，减少了相应数额的票房收入越多。权利人通过授权许可等方式许可他人使用自己的作品，可以为自己带来较高的收益，侵权人未经授权提供下载、在线播放，且点击率较高时，势必严重影响了权利人应当享有的前述合法权益。所以，点击率是确定赔偿数额的一个重要因素。
&&&& 第四，权利人可能损失与侵权人的可能获利。权利人的实际损失是在确定赔偿时必须考虑的因素，也是损害赔偿计算的焦点。通过比较两者之间的多少，以较多者为基础，酌情在最高幅度范围内确定赔偿数额。在权利人的实际损失与侵权人的侵权获利无法具体确定、但可能的实际损失明显地比侵权人的可能获利多时，应以权利人可能的实际损失为基础酌情在最高幅度范围内确定损害赔偿额；反之，则应以侵权人可能的侵权获利为基础酌情确定赔偿数额。
&&&& 第五，侵权行为所造成的损害程度和社会后果。主要是侵权行为的社会影响，包括权利人的精神损害和权利人商业信誉损失。权利人为弥补精神及信誉的创伤，必须付出资金与损耗精力，社会后果也是赔偿必须考虑一个因素。
&&&& 第六，权利人许可他人在网络上传播被侵权作品收取的最低著作权许可费用。权利人同一作品许可他人网上使用的使用费，可以作为确定赔偿额的参考。另外，权利人为调查、制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师费、公证费、购买涉嫌侵权产品的费用等，一般应计算在法定赔偿数额范围内。
&&&& 第七，作品的类型、作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度和创作难度；侵权人的经营规模、经济状况、赔偿能力等，也是赔偿必须综合考虑一个因素。
参照北京、浙江、湖北对侵犯信息网络传播权纠纷案件侵权赔偿具体数额作出的指导意见，结合我省的实际情况，对此类案件赔偿具体数额可确定为：首播后二年以上的影片，赔偿数额可掌握在5万元以下，对于首播后一年以上二年以内的影片，赔偿数额在5万-10万元，对于首播后一年以内知名度高的影片及网络热播剧，其赔偿数额可掌握在10-30万元，最多不得超过５０万元；又如每首音乐作品、每集电视剧、每部电影一般在人民币2000元以下、2万元以下、15万元以下酌情确定；再如在网络上传播文字、美术、摄影等作品的可以参照国家有关稿酬的规定确定赔偿数额。总之，损害赔偿额的确定应全面考虑各种考量因素，同时考虑网络著作权集体管理组织制定的收费标准，酌情确定合理、适度的赔偿数额，在同一地区、同一时期、同类案件中使著作权人、网络服务商、网络用户之间的利益达到相对平衡，赔偿数额的差异不宜过于悬殊，随着经济社会的发展逐步提高赔偿数额。在进一步总结实践经验基础上，根据信息网络传播权侵权的实际情况将裁判标准进一步具体化、合理化、标准化和体系化。}