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保证人先诉抗辩权的有关问题探讨――洛阳市商业银行与郑州市商业银行借款担保合同纠纷案
一、案情介绍：&&&&&&&&&&&&&
上诉人(原审被告)：郑州市商业银行
被上诉人(原审原告)：洛阳市商业银行
案由：借款合同担保纠纷案&
原审原告洛阳市商业银行诉称：日，中国科技国际信托投资有限责任公司(以下简称中科信)与北京拓视电子工程有限公司(以下简称拓视电子)签订了流动资金借款合同，借给拓视电子人民币400万元，原洛阳市西工区城市信用社(以下简称西工信用社)为该笔借款提供了担保，原郑州市大通信用社(以下简称大通信用社)为此笔借款提供了反担保。该笔借款到期后，拓视电子未能依约偿还借款本息，中科信遂于日诉至法院。经审理，法院判决拓视电子偿还中科信400万元并支付利息、罚息，西工信用社承担连带清偿责任。判决生效后，拓视电子未履行判决。因西工信用社已改组为我行纱东支行(以下简称纱东支行)，故日我行承担了纱东支行应承担的连带责任，代拓视电子支付给中科信借款本息共计人民币415万元。我行支付借款本息后，已取得向拓视电子的追偿权。大通信用社向借款提供反担保后，应对我行承担连带清偿责任。鉴于大通信用社已改组为郑州城市合作银行红专路支行(以下简称红专路支行)，该责任应由郑州城市合作银行承担。故请求法院判令郑州城市合作银行承担连带清偿责任，支付我行人民币415万元及利息(利息自日起至支付完毕之日止按日万分之五计算)。
郑州城市合作银行辩称：主债务人拓视电子未参加诉讼，应待其应诉后审理；郑州城市合作银行不应承担责任，而应由大通信用社原股东郑州通联经济发展公司承担；反担保协议书不是真正的反担保，且已过诉讼时效。综上，请求驳回洛阳市商业银行的起诉。
原审法院查明和认定的事实：日，中科信与拓视电子签订了XT9504005号流动资金借款合同，借给拓视电子人民币400万元，西工信用社为该笔借款提供了担保。日大通信用社与西工信用社签订反担保协议书，该协议书约定：西工信用社为拓视电子提供借款担保，大通信用社同意就此事向西工信用社提供反担保。届时若拓视电子不能按时偿还所借款项的本息，大通信用社将替拓视电子无条件偿还全部借款本息。借款到期后，拓视电子未能依约偿还借款本息。中科信于日诉至法院，要求拓视电子偿还借款本息，西工信用社承担连带清偿责任。法院经审理判决拓视电子偿还中科信400万元并支付利息、罚息，西工信用社承担连带清偿责任。判决生效后，拓视电子未履行判决。1998年，西工信用社改组为纱东支行，属洛阳市商业银行下属分支机构，不具备法人资格，日，法院执行上述判决过程中，洛阳市商业银行代纱东支行承担了连带保证责任，支付给中科信借款本息共计人民币415万元。另查：大通信用社已改组为红专路支行，为郑州城市合作银行的分支机构，不具备法人资格。拓视电子于日被工商管理部门吊销营业执照，下落不明。
原审法院判决要旨：西工信用社与大通信用社所签订的协议已明确表明为反担保协议，并约定大通信用社系针对西工信用社为拓视电子提供借款担保一事向西工信用社提供反担保，符合反担保协议的特征；至于双方关于“届时若拓视电子不能按时偿还所借款项的本息，大通信用社将替拓视电子无条件偿还全部借款本息”的约定，只是对大通信用社如何具体承担反担保责任的方式的约定，与双方反担保的意思表示并不违背，故应认定双方根据该协议形成了合法有效的反担保法律关系。西工信用社已改组为洛阳市商业银行下属纱东支行，洛阳市商业银行代之履行了保证责任后，有权向拓视电子追偿，并依据反担保协议书要求大通信用社承担保证责任。因大通信用社已改组为郑州城市合作银行下属红专路支行，不具备法人资格，故郑州城市合作银行应承担大通信用社的债权债务。郑州城市合作银行辩称应由大通信用社原股东承担于法有悖。西工信用社与大通信用社的反担保协议中未明确约定保证方式，依据在关法律规定，应认定保证人承担赔偿责任，但本案中主债务人拓视电子下落不明并被工商行政管理机关吊销了营业执照，此情形致使洛阳市商业银行要求拓视电子履行债务发生重大困难，郑州城市合作银行在此情形下，不得行使先诉抗辩权，拒绝向洛阳市商业银行承担保证责任。洛阳市商业银行向拓视电子追偿代偿款项及要求郑州城市合作银行承担保证责任的诉讼时效期间应从洛阳市商业银行实际履行保证债务即日起计算，其于日向法院起诉，未超过诉讼时效，郑州城市合作银行辩称洛阳市商业银行起诉已过时效与事实不符。洛阳市商业银行要求郑州城市合作银行给付人民币415万元及利息的请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，第八十九条第(二)项之规定，判决郑州市城市合作银行偿付洛阳市商业银行人民币415万元及利息(利息自日起至付清之日止按中国人民银行同期逾期利息计算标准计算)。
上诉人郑州城市合作银行的主要上诉理由：本案主债务人拓视电子被吊销执照后，应追加其主管或开办单位参加诉讼；反担保协议内容不明确，应属不成立；我行红专路支行是在原大通信用社股东申报的资产和其它新增资产的基础上成立的，大通信用社并未申报本案债务，故我行不应对该笔债务承担责任。
二审法院查明和认定的事实：除原审法院查明和认定的事实之外，还查明郑州城市合作银行已更名为郑州市商业银行，其下属红专路支行系原大通信用社股东将该社资产清算所剩余财产作为出资而成立。
二审法院判决要旨：主债务人拓视电子被工商机关吊销执照，已构成洛阳市商业银行要求拓视电子履行债务发生重大困难，在此情况下，郑州市商业银行不得行使先诉抗辩权；反担保协议双方当事人意思表示真实、内容亦明确，应认定成立；原大通信用社股东对该社资产进行清算时，反担保债务尚未发生，自不必进行申报；红专路支行既是原大通信用社股东以该社清算后所剩余财产作为出资而成立，就应承担本案债务。综上，郑州市商业银行的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二、对本案事实、责任的认定及适用法律分析
1.本案纠纷的性质属于保证人为债务人向债权人提供担保，债务人之外的其他人又为保证人提供反担保，保证人承担保证责任后，向借款合同的主债务人和保证合同的反担保人进行追偿而发生的经济纠纷案件。
2.大通信用社为西工信用社对拓视电子借款合同债务的保证提供反担保的意思表示真实，双方之间形成了合法有效的反担保法律关系；西工信用社承担了保证责任后，有权向主债务人和反担保人追偿。洛阳市商业银行和郑州市商业银行分别作为西工信用社和大通信用社的权利义务承受者，该追偿的法律关系即转至二者之间。
3.反担保协议未明确约定保证方式，按照行为发生时的有关法律规定，应认定反担保人承担赔偿责任，即一般保证责任。在通常情况下，洛阳市商业银行应当首先请求拓视电子清偿债务，当强制执行拓视电子的财产仍不足以清偿其债务时，方由郑州市商业银行承担赔偿责任，即保证人享有先诉抗辩权。但本案中，由于拓视电子下落不明并被工商行政管理机关吊销了营业执照，致使洛阳市商业银行要求拓视电子履行债务发生重大困难，在此情形下，郑州市商业银行不得行使先诉抗辩权，拒绝向洛阳市商业银行承担保证责任。
4.本案适用及参照的法律、司法解释主要有《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第四十四条第二款，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第十七条的规定。
三、对本案所涉保证人先诉抗辩权有关问题的分析
(一)&先诉抗辩权的概念
先诉抗辩权，又称检索抗辩权，《担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据该条规定，先诉抗辩权是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，对于债权人可以拒绝清偿的权利。
(二)&先诉抗辩权的性质及其在保证人权利体系中的地位
保证合同是单务、无偿的合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。基本上可分为三大类：
1.基于一般债务人的地位应有的权利
在保证关系中，相对于债权人而言，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张；保证债务未届清偿日期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负责任；保证债务诉讼时效届满时，保证人可拒绝承担责任等等。
2.主张债务人权利的权利
保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所享有的抗辩或类似的权利，保证人均可主张。
第一、关于主债务人的抗辩权
根据《担保法》第二十条第一款规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。这些抗辩权主要有三类：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，在此情形下，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩；其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因适当履行而消灭，保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。包括时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等。上述抗辩权归主债务人享有，但保证人有权主张。而且，根据《担保法》第二十条第二款规定：债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。这是因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立主张，也就是以主债务人的抗辩引为自己的抗辩事由，以拒绝自己债务的履行，所以，主债务人抛弃其抗辩权并不影响保证人继续行使。
第二、关于主债务人的其他类似权利。
主债务人的其他类似抗辩权的权利，保证人也有权主张。这些权利有撤销权和抵销权。例如，主债务人对其主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行，也就是保证人可以以主债务人的撤销权引为自己抗辩的事由。
3.基于保证人地位的特有的抗辩权
基于保证人地位而特有的抗辩权，就是先诉抗辩权。
(三)&正确理解和使用先诉抗辩权应注意的问题：
1.先诉抗辩权是一般保证的保证人所特有的权利，连带责任保证的保证人不享有此权利。
根据《担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。可见，对于连带责任保证人而言，只要存在主债务人到期未履行债务的事实，不论主债务人是否有能力履行债务，债权人均可以要求保证人履行，也就是说，债权人要求主债务人履行和要求保证人履行不存在先后顺序。
本案中，西工区信用社和大通信用社的反担保行为发生于日，当时《担保法》尚未实施，调整有关担保行为的法律为《民法通则》的有关规定及最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，该《规定》第7条规定：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。这里所指的“赔偿责任”实质就是一般保证责任。因此，在西工信用社和大通信用社未明确约定保证方式的情况下，大通信用社承担的应当是一般保证责任，其具有行使先诉抗辩权的基本条件。
2.先诉抗辩权只能在债权人就主债务人的财产强制执行仍不能履行债务之前行使
何谓“不能履行”？根据传统民法学说，在特定物之债中，特定物于交付前毁损灭失，构成不能履行；在劳务之债中，债务人于履行期届至或届满之前丧失劳动能力乃至行为能力，构成不能履行；在种类物之债中，全部种类物均毁损灭失，才构成不能履行，仅仅是债务人的种类物毁损灭失尚不构成不能履行；金钱债务则不存在不能履行。在《担保法》关于一般保证的场合，“不能履行”不能做上述理解。因为，如果按照上述理解，在主债务人所负债务为种类物之债及金钱之债时，主债务人“不能履行”的情形不可能出现，一般保证将会名存实亡，先诉抗辩权将变成无条件的、永不消失之权，保证责任仅为名义上的，不会实际兑现。这显然违反《担保法》的立法意图。所以正确的思路应是重新诠释这里的“不能履行”，将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”理解为“就债务人财产依法强制执行无效果前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。所谓“依法强制执行无效果”，应包括执行结果不能清偿债务或不足清偿债务的情形，还应包括无法查明主债务人的财产或者其财产在国外，无法强制执行等情形。一旦出现上述情形，无论主债务系种类物之债还是金钱债务，保证人均不得行使先诉抗辩权。
3.先诉抗辩权的设立不应影响债权人将主债务人和一般保证人做为共同被告一并提起诉讼
《担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。实践中，有一种观点认为上述规定表明所谓“先诉”是指债权人应先对主债务人起诉并执行，只有在对主债务人提起诉讼或仲裁并就其财产依法强制执行仍不能履行债务之后，才可以起诉保证人，要求保证人承担责任。笔者认为这种理解是不正确的。先诉抗辩权是保证人享有的一项拒绝向债权人承担保证责任的实体的抗辩权，其主旨在于延缓保证人承担保证责任的时间，即必须是就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之后，保证人方承担责任，而不是强调债权人必须先行起诉主债务人。债权人可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，只是在实体责任的承担顺序上分出先后，使保证人享有“后诉利益”，这样即可以体现先诉抗辩权的主旨。对此，最高人民法院《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第53条可供依据。该条规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。从上述规定可以看出，在一般保证的情况下，债权人可以将保证人和被保证人作为共同被告一并主张权利，但是仅起诉保证人而不起诉债务人的情况通常不被准许。具体到本案，反担保协议并未明确约定保证人承担连带责任，按照上述规定，法院应通知主债务人拓视电子参加诉讼。但是，由于本案存在主债务人拓视电子已不落不明且被工商行政管理机关吊销了营业执照这一特殊情形，法院据此认定保证人郑州市商业银行不得行使先诉抗辩权，并在主债务人未参加诉讼的情况下，直接判决保证人承担清偿责任。这属于保证人不得行使先诉抗辩权的特殊情形，与上述规定并不矛盾。对此，笔者将在下文中详加分析。
(四)&不得行使先诉抗辩权的情形
通常情况下，只要在债权人就债务人的财产强制执行而无效果之前，保证人就可以行使先诉抗辩权，拒绝向债权人承担责任，但这并非是绝对的。在有些特殊情形下，即使上述条件尚不成就，保证人仍不得行使先诉抗辩权。根据《担保法》第十七条第三款的规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：其一、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；其二、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；其三、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
1.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序
由于保证人之设，主要系为主债务人破产而用，故主债务人破产，正系保证发挥功用之时，若仍由保证人行使先诉抗辩权，则与立法本旨不符；而且根据我国有关破产的法律规定，人民法院受理债务人破产案件后，将中止执行程序，债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也可能如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人在此情形下行使先诉抗辩权。
2.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权
既然保证人放弃此权，根据意思自治原则，法律就无必要对其特别保护，故而不允许其再主张先诉抗辩权。
3.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难
债务人在债台高筑后，通过变更住所、转移财产的手段，使债权人索债无门，即便诉至法院，也将因找不到债务人而无法强制执行，从而使判决沦为一纸空文。在此情况下，如果仍令保证人保有先诉抗辩权，显然对债权人有失公平。而且这无疑可能助长债务人和保证人相互串通，逃避债务，损害债权人利益，最终使法律设立保证制度的目的落空。因此，规定此情形下保证人不得行使先诉抗辩权是各国立法的通例。
实践中应当如何把握该条规定的要旨？是否应将“债务人住所变更”作为根本的前提条件？本案处理时，有关法律、司法解释对此问题尚无明确的规定，合议庭对此亦存在争论。法院最终认定，处理此问题不应囿于“债务人住所变更”这一条件，而应当着眼于“债权人要求债务人履行债务发生重大困难”这一实质要件。债务人住所变更是造成债权人要求其履行债务发生重大困难的原因之一，此外，还可能存在其它原因。本案中，主债务人拓视电子负债后，人去楼空、下落不明，债权人无从查找其下落，这给债权人造成的困难比之变更住所而言应当更为严重。根据法律“举轻而明重”之原则，在此情形下，应当令保证人不得再行使先诉抗辩权，拒绝向债权人承担保证责任。最高人民法院在2000年发布的《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第二十五条对此问题已给予了明确的解释，该条规定：“担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难的情形包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”。可见，该条解释对于《担保法》第十七条第三款第(一)项的涵义进行了拓展，更能体现出该项规定的精神实质。一、二审法院对《担保法》该项规定的理解和把握是正确的。
作者：高苹（原载于《金融审判案例研究》，法律出版社2001年卷）
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为有效促进银担进一步加强合作，中国银监会办公厅下发了《关于银行业金融机构与担保公司开展合作有关问题的通知》（银监办发〔2009〕57号），明确提出&有关与银行业金融机构合作的担保机构注册资本应在一亿元人民币以上的规定已不再使用&。现将该文件转发你们，希望加强与银行业金融机构的沟通和交流，进一步加大合作力度，为缓解中小企业融资难做出贡献。
二○○九年三月二十三日
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管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局： 　　为促进我国国际收支基本平衡，国家外汇管理局决定在2010年度境内
银行
融资性对外担保指标规模基础上，适当调减2011年度境内银行融资性对外担保指标规模。现就2011年度境内银行融资性对外担保指标（以下简称指标）核定情况和相关管理要求通知如下： 　　一、核定部分中资银行、法人制外资银行和外国银行分行2011年度指标合计7，637，622万美元。 　　二、单家中资银行和法人制外资银行的指标核定依据为上年末本外币合并的一级资本，单家外国银行分行的指标核定依据为上年末本外币合并营运资金或外汇净资产。指标上限比例由国家外汇管理局根据当前外汇收支形势、银行业务发展等情况确定。 　　三、单家银行指标自下发之日起生效，有效期截止下年度指标生效之日。有效期内银行提出指标调整申请的，应经所在地国家外汇管理局分支局、外汇管理部（以下简称&外汇局&）报国家外汇管理局核准。 　　四、指标被调减的银行，如在指标生效之日融资性对外担保余额已经超过新核定指标的，应在三个月之内将融资性对外担保余额调减到新核定指标之内。融资性对外担保余额调减至新核定指标之前，银行不得开展新的融资性对外担保业务。 　　五、境外机构在境外发行
债券
，拟由境内银行、非银行
金融
机构或企业提供对外担保的，境内担保人应经所在地外汇局报国家外汇管理局逐笔核准。担保人为境内非银行金融机构或企业的，担保人和被担保人的资格条件等还应符合《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号）相关规定。 　　暂不受理境内房地产企业为其境外子公司在境外发行债券提供对外担保的申请。 　　六、外汇局受理境内机构融资性对外担保申请事项，以及境内银行办理融资性对外担保业务时，均应严格审核境外被担保人融资资金的具体用途。担保项下融资资金不得以股权或债权
投资
等形式直接或间接调回境内，包括但不限于以下行为： 　　（一）融资资金用于偿还被担保人自身或其他境外公司原有贷款，而原有贷款曾以股权或债权形式调回境内的； 　　（二）融资资金直接或间接用于购买境外标的公司的股权，而标的公司主要资产在境内的； 　　（三）外汇局认定的其他调回方式。 　　七、境内机构提供人民币对外担保，原则上按照《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号）的有关规定进行管理。 　　八、境内银行应严格遵守《境内机构对外担保管理办法》及《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号）等相关规定，加强内部风险控制，将实际提供的融资性对外担保余额严格控制在指标范围内，并按规定向所在地外汇局报送相关数据。 　　九、外汇局应进一步加强境内机构提供对外担保的事后核查和统计监测： 　　（一）对辖内银行的指标执行情况进行严格管理，对其指标项下提供融资性对外担保的余额及其变动情况、履约等进行定期统计监测。 　　（二）密切跟踪担保项下资金流向。担保项下资金违规调回境内的，由外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》等进行处罚。 　　各分局、外汇管理部在收到本通知后，应尽快转发至辖内中心支局、支局以及银行，并及时做好跟踪反馈工作。 　　特此通知。 二〇一一年七月二十七
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关于贵阳市融资性担保公司与贵阳农村商业银行合作有关问题的函
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贵阳市融资性担保机构行业协会&筑融资担保协会[（函）201201]号
关于贵阳市融资性担保公司与贵阳农村商业银行合作有关问题的函
　　贵阳农村商业银行： 　　贵行的成立，把服务中微小企业、社区居民和“三农”作为市场定位和发展目标。加强与各金融和融机的紧密联系合作，推动中微小企业发展及融资担保工作的开展起到了重要作用。在与贵行的合作中，我市部分担保机构得到了贵行大力支持，努力实现银担双赢的局面。 　　2012年贵行修改了与担保公司合作的部分条款“如贵行同意与公司开展业务合作，我公司将在主办行存入实收资本10%的资金作为资格保证金……”，这一要求使得贵阳各担保机构感到执行有困难。担保公司在办理每笔担保业务时，本身就要缴纳占贷款额度10%的保证金并提供反担保，风险已经得到有效控制，如果再增加上述条款，不利于担保公司的运转和发展，难以实现省委、省政府民营经济3年倍增的目标，加之目前在与其他银行的合作中也没有此种条款。为此我们及时向贵行反映担保公司希望取消这一条款的普遍要求。 　　此外，各担保机构希望在与贵行开展具体担保业务所发生的保证金，按定期存款计息。 　　省委、省政府对支持民营经济和中小企业的发展有明确的要求，为保证贯彻落实民营经济三年倍增计划，切实推进民营经济加快发展，从落实国务院和省委省政府精神的高度来解决这些问题，降低门槛，在风险可控的前提下，实现优势互补，共同发展。更有利于促进担保业的发展和推动社会经济的进步。 　　现特以协会的名誉致函贵行，望就以上反映的问题，酌情给予修正。
贵阳市融资性担保机构行业协会
抄报：贵州省经济和信息化委员会 　　　贵阳市工业与信息化委员会 抄送：贵阳市融资性担保机构行业协会理事以上单位}