公司治理案例练习74
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公司治理案例练习74
二、IBM代理问题表现在哪些方面？；1．在IBM公司，原来的董事会中四分之三的成员基；2．内部执行董事人选前任奥佩尔的能力问题，在自己；3．董事长艾克斯经营无方，对公司的重大经营问题决；三、从公司治理角度分析IBM出现危机的原因；1.公司经营者在垄断几乎整个市场大型机后，开始变；2.公司管理层的混乱、无效，董事会流于形式；实际；四．以下几个方面是这样发挥作用
二、IBM代理问题表现在哪些方面？1． 在IBM公司，原来的董事会中四分之三的成员基本上只起装饰作用，很少有人真正关心过公司的经营状况。董事会已沦为形式，只能靠其常设的执行委员会来行使职责。2． 内部执行董事人选前任奥佩尔的能力问题，在自己的公司经营中造成了很多问题留待后任去解决，所以指望他去执行董事会的有力监督权是不可能的。3． 董事长艾克斯经营无方，对公司的重大经营问题决策有主要责任。三、从公司治理角度分析IBM出现危机的原因。1.公司经营者在垄断几乎整个市场大型机后，开始变得以企业自身为中心，脱离顾客，不思反思，导致其后开发出来的产品只是原来产品线的延伸，而没有更大的突破，脱离了市场导向。2.公司管理层的混乱、无效，董事会流于形式；实际成员缺乏真正的经营经验，没有选对人。四．以下几个方面是这样发挥作用的：1.董事会约束：公司股东高度分散，任何一个股东都不可能控股。2.资本市场约束：董事和经理层的业绩直接体现在股票市值上，董事会尽量不代表任何一个具体股东，董事会切实地承担对股东和公司的双重责任。3.产品市场约束：IBM公司经营层没有做好产品市场的预测，使之脱离了市场的导向，使得IBM公司在产品研制销售方面比竞争对手失了先机。4.经理市场的约束：管理人员拥有一定的管理能力，但是所从事的领域不同。其各有所长，在IBM公司不一定发挥了其长处。5.激励机制：在所有权与经营权分离的情况下，经理层与股东没有利益上的必然相关性，要充分调动经理层的积极性和创造力，必须辅以强劲的利益机制，为了调动员工积极性，IBM通过高额工资，优厚福利，购买IBM股票等措施，增强公司凝聚力。五、对我国企业建立现代企业制度有何启示？1.首先，公司治理要说明责任和问责制。2.公司治理的架构要合理：股东、董事、监事、经理之间要均衡安排。3.等级分解：对组织中的决策权和相应责任进行分解，并落实到便于操作的基层单位。4.激励要相容，强调机制设计者和机制需求者最终目的的一致性。5.企业的经营管理只能由专业经营人员来负责，是企业的所有权与经营权相分离，担任董事会的人员必须：熟悉公司业务，具有比较完全的信息；有良好的工作能力；勇于承担责任等。6.企业要充分发挥人力资本优势，发挥成员敬业精神和创造力。股东、董事会、经理层既要考虑制约问题，还必须考虑利益激励问题。除了物质和地位激励外，还要考虑授权。1．一个主动辞职，一个被罢免，两个独立董事离职的原因是什么，说明了什么问题？（1）魏杰辞职的原因：在屯河股价大幅下跌时，魏杰回信警示没有得到回复。而后来公司不听取独立董事的意见，审议了可能使公司陷入泥潭的与德隆进行的四项关联交易的议案，并且公司相关管理人员存在违规担保。而他辞职一方面是要给屯河董事会一个警示和抗争，另一方面则会告诫公众和投资者。说明公司在披露信息方面，存在不透明的情况，他们独立董事的意见没有得到尊重，他们难以履行独立董事的职责，难以保护中小股东的利益。（2）俞伯伟被罢免的原因：在公司公告国债投资项目前，独立董事们对其完全不知情。俞伯伟认为公司进行的巨额投资属于非理性和非正常的投资，基于独立董事的职责，对公司国债投资项目提出质疑、声明与报告，但公司管理层提不出合理解释。说明了董事依法履行职责的权力没有得到尊重和法律的保护。2．通过两则案例剖析经理层与独立董事之间矛盾冲突的性质，及其对董事会治理效果和股东价值有何影响？经理层与独立董事之间的矛盾冲突性质就是大股东利益的经理层和代表中小股东利益的独立董事的矛盾 对董事会治理效果的影响：股东结构过度集中时大股东有绝对的力量来控制董事会和经理层，独立董事的提名和更替均受到大股东的操纵，流动性不足导致独立董事很难在董事会中对大股东产生制衡，难以起到很好的监督作用。 对股东价值的影响：代表中小股东利益的独立董事难以履行其职责，导致大股东控制小股东，股东价值因此没得到合理公正的分配。两则案例反映当前中国上市公司独立董事在公司治理体系中发挥作用的现状如何？制度上如何创新才能使独立董事摆脱上述尴尬的境地？现状：独立董事缺乏独立性使其难以有效监督执行董事和经理人员，保护股东利益。无法有效获取信息和沟通不足阻碍独立董事为董事会重大决策提供有价值的依据和建议，从而使独立董事成为摆设的“花瓶”。在这样的境地下，大股东不是任由大股东剥削小股东，就是像案例中魏杰主动辞职，俞伯伟被罢免。避免上述尴尬境地必须使独立董事履行职责的权力得到依法保护。可以有以下制度创新： 政府有关部门应着手修改《公司法》，将上市公司及非上市公司实行独立董事制度作为一种法律制度确立下来，并规定独立董事的岗位职责、权利、义务等。监管部门可考虑建立独立董事协会，以利独立董事们进行沟通。此外，可通过设立独立董事基金等方法，建立独立董事职业风险保障机制，以此来保证独立董事行使职责的独立性。4.对案例公司当时的治理状况你有何看法？如何改进其公司治理呢？新疆屯河的案例中，魏杰为了保护中小股东的利益，对董事会回信提出独立意见，并在后来对有关四项关联交易议案投了反对票，履行了作为独立董事的职责，但公司在披露信息方面存在着不透明的情况，并且不理会独立董事的意见，使独立董事难以真正履行保护中小股东权益的职责。而在伊利的案例中，俞伯伟也履行独立董事的职责，对公司国债投资项目提出质疑，因此遭到董事会的罢免，说明其独立董事的权力没有得到保护。应该建立完善的制度，使公司披露信息对独立董事透明化，使独立董事能很好的行使监督权，并使独立董事能真正具有独立性，使其依法履行职责的权力得到尊重和法律保护。 股东行动主义起到的作用：其作用就是当上市公司董事会的决策不符合股东利益时，股东们就纠集力量，令董事会改组，甚至逼管理层下台PSPD 采取的方式 ：运用各自的专业知识，揭发财团的不法交易与不当投资， 促使财团重视股东利益。委员会成员以财团股东的身份，结合其他小股东， 外国机构投资者合作，联手实践股东行动主义。PSPD 利用搜集财团的详细资料，借由法律所赋予的权力，在股东大会与法院直接挑战大财团的控制股东，并响醒投资者重视自身的权益。PSPD采取的手段一般诉讼代表诉讼股东大会提案要求政府特别调查PSPD取得显著成绩的原因因为他们懂得用法律的武器来维护自己的利益。 懂得运用股东行动主 义，通过正确的方法来制约大股东和企业管理者的行为对我国保护股东权益的启示要防止大股东搞“一言堂”，通过关联交易侵占上市公司资产，损害中小股东利益，同时也要防止管理层利用体制漏洞实行“内部人控制”，侵害股东权益。为此，必须优化公司治理结构，让更多的中小股东积极参与公司治理，使大股东与小股东、股东和管理层之间的关系在《公司法》《证 券法》和《上市公司治理准则》的法制轨道基础上得到制约和平衡。
华新公司所面临的问题:股权结构不合理，控制权过于分散，六个股东都有投票权，而且重大投资需通过五分之四以上的投票，导致投资机会的错失。 设计方案：设计一套双重公司治理模式，即以股东利益为主导，兼顾各相关利益主体利益的公司治理模式。 公司目标：成为一家上市公司 参与者：大股东，中小股东，经理层，独立董事。 SWOT分析该方案的优点如下：（1）公司长期市场价值最大化（2）公司治理结构可以有效运行缺点如下：（1）将股东利益至上的企业单一目标转向服务于满足相关利益主体的多目标，实际将导致公司无目标（2）公司治理成本高，决策效率低（3）要求企业管理者对所有的利益相关方都负责任，相当于让他们对谁都不负责任以股东利益为导向和利益相关者为导向相结合的治理模式能客服他们各自单独的局限性，是以后公司治理模式的发展方向。 包含各类专业文献、行业资料、文学作品欣赏、外语学习资料、应用写作文书、各类资格考试、公司治理案例练习74等内容。
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咨询标题:股东国籍改变，是否需要变更企业性质
&咨询内容:
我公司系1999年登记设立，全部为境内自然人股东。2000年以后，大股东（董事长）取得香港永久居留权，成为了香港居民。目前，企业一直还是以内资企业的性质存在着。前几天去贵局办理企业备案登记，窗口工作人员告知，我们这类情况，大股东身份改变，出资股份成了外资，公司应该变更为中外合资企业了。请问：这种情况该如何处理？
&咨询时间:
&回复内容:
你好，根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关规定：境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。以上所述，无需办理公司类型变更。谢谢。
&回复部门:
&回复时间:
11:51:00.0
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股东会的性质和组成
1.股东会的性质和组成 股东会是有限责任公司的权力机关。除公司法有特别规定的以外，有限责任公司必须设立股东会。但股东会是非常设机关，即它不是常设的公司机构，而仅以会议形式存在，只有在召开股东会会议时，股东会才作为公司机关存在。股东会由全体股东组成。股东
　　1.的性质和组成
　　股东会是有限责任公司的权力机关。除公司法有特别规定的以外，有限责任公司必须设立股东会。但股东会是非常设机关，即它不是常设的公司机构，而仅以会议形式存在，只有在召开股东会会议时，股东会才作为公司机关存在。股东会由全体股东组成。股东是按其所认缴出资额向有限责任公司缴纳出资的人。
　　2.股东会的职权
　　股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权:
　　(1)决定公司的经营方针和投资计划;
　　(2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;
　　(3)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项;
　　(4)审议批准监事会或者监事的报告;
　　(5)审议批准董事会的报告;
　　(6)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
　　(7)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
　　(8)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
　　(9)对发行公司债券作出决议;
　　(10)对股东向股东以外的人转让出资作出决议;
　　(11)对公司合并、分立，变更公司形式，解散和清算等事项作出决议;
　　(12)修改公司章程。
　　3.股东会的召开
　　股东会分为定期会议和临时会议两种。定期会议的召开时间由公司章程规定，一般每年召开一次。临时会议可经代表1/4以上表决权的股东，或1乃以上的董事，或者监事提议而召开。
　　股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会，凡设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持;不设董事会的股东人数较少和规模较小的有限责任公司，股东会会议由执行董事召集和主持。
　　召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。该通知应写明股东会会议召开的日期、时间、地点和目的，以使股东对拟召开的股东会有最基本的了解。
　　4.股东会决议
　　有限责任公司股东会可依职权对所议事项作出决议。一般情况下，股东会会议作出决议时，采取&资本多数决&原则，即由股东按照出资比例行使表决权。
　　但对股东向股东以外的人转让出资作出决议时，则须经全体股东过半数同意。这体现了有限责任公司兼具&人合&和&资合&的性质。
　　股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定外，由公司章程规定。股东会的决议方法，也因决议事项的不同而不同。普通决议事项须经代表1/2以上表决权的股东通过;特别决议事项须经代表2/3以上表决权的股东通过方可作出。依公司法规定，特别决议事项指修改公司章程、公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式。
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3秒自动关闭窗口股东向本公司借款的性质认定问题
近期朋友手上的一件股权买卖的案子，其中涉及到了股东借款问题；该怎么进行处理，是否涉及到抽逃出资问题，几经争论。在此针对此问题谈谈自己的认识。
关于股东借款是否属于抽逃出资的行为，不能简单的一概而论，应当具体情况具体分析。根据现行公司法及其法理基础，和资本三原则的要求，股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。
可从观《公司法》等法律、法规和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果的表述，而并没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明及具体操作认定。究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为，目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准或比较模糊实操性不强。
在实践中，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等，而仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有；甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资。
其中，以股东借款名义形式甚多。根据国家工商行政管理局曾在日回函江苏省工商行政管理局答复过这个问题，详见《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复（工商企字[2002]第180号）》，全文如下：
江苏省工商行政管理局：
你局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（苏工商[2002]91号）收悉。经研究，答复如下：
依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。
此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。
从上来看，股东与公司之间合法的借贷关系会受到法律保护。合法应当是指借款手续、借款内容、债权债务关系合法等，例如，股东借款应当经过全体股东同意，并履行了法定程序；股东借款应当与企业签订借款协议，并依法履行借款人的权利、义务，按期还本付息等；股东是企业的出资人，其借款行为不应当出现有损于其他股东利益和公司利益的行为。所以，审计中注册会计师在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资是缺乏法律依据的。但是，如果股东与公司之间的借贷行为不合法，例如，没有经过其他股东的认可，没有签订借款合同，没有进行必要的账户处理，没有按规定履行借款的权利与义务，甚至出现不合理条款约定，随意侵占其他股东的利益等情况，这就逾越了合法范畴。如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。
但根据《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）内容，让我们又对上述的认识有所不同。
《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）
山东省工商行政管理局：
你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》(局函[2003]81号)收悉。经研究，答复如下：
一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。
二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。
其中上述，一、“非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”之规定，即说明如果股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，则不应认定股东向公司的借款行为认定是抽逃出资的行为。反之则应认定为抽逃，但我们认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是这种借款通过了银行等金融机构，则更容易认定该借款是真实存在的，是股东真实的向其所投资公司借贷资金，以用于生产经营，不存在抽逃出资的主观故意，因而不符合抽逃出资的本质，进而不作为抽逃出资处理。但我们认为这样的界定是合理的，涉嫌剥夺了公司作为独立的民事主体所享有的独立自主权。
“非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，则可依法查处”从该文件对抽逃出资的成立要求看，除了存在“借贷”外，并且要以该“借贷”为名，行抽逃出资之实。应着重此借款行为人的真实意思表示。因此，若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回；而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为；或者股东以借款，或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来帐上挂帐而不将抽逃的资金返还公司，则可能涉嫌构成抽逃出资。对此应该给予法律明确界定。
为此根据前述文件，即使是非金融机构的股东向公司借款或者拆借资金，如果股东是基于个人自身的生活或经营所需，例如大型项目的启动或者继续需要大量资金等，确因临时性流动资金短缺而不得不暂时向公司拆借资金，以缓解股东的燃眉之急；在借款之时，股东主观上具有明确还款的意愿，也具有还款的能力，则其借贷资金的目的，显然不属于“以借贷之名，行抽逃之实”，也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后，股东已逐步归还或者正在逐步归还，或者正在积极想办法归还之中，则更不应作为抽逃出资予以处理。
事实上，利用股东借款的外在形式而实施抽逃资本的实质性行为是客观存在的。常见的手法主要是利用应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款等往来账户抽走资本，形式上是长期借方挂账，内容多为股东借款；更有甚者，抽走的资本已被同户名货款。因此，注册会计师在审计时，应关注有无股东同户名的往来款等。还有利用预收货款或预付货款等方式变相抽逃资本，预收预付长期挂账不结清；还有利用票据贴现或背书转让等方式抽逃资本等等。应当看到，利用股东借款抽逃资本只是千变万化抽资方式的一种表现形式而已。从审查得到的有关事实来看，有的股东向被投资公司非法借款不仅其行为具有抽逃资本的嫌疑，其动机可能就是一种典型的变相抽逃资本的心态。
基于以上情况，我们在此应明确抽逃出资的后果以示警戒：
1、民事责任
为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，新《公司法》专门规定公司董事、监事和高管人员的资格和义务，明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务。在内容上对于董事、监事和高管侵害公司利益，或者侵害股东利益的，赋予股东提起损害赔偿的诉讼权。加重了董事、监事和高管的义务及法律责任。
第20条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第21条规定了公司的董事、监事、高级管理人员（包括控股股东、实际控制人）利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。强调高管不得有违法行为
根据公司法的规定，法律赋予了股东提起诉讼的权力。更加保障了小股东维护权益的实施。
2、行政责任
《公司法》第二百零一条规定，“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”故，对构成抽逃出资的股东，将被要求将所抽逃的出资款项全额返还公司，并将被施以行政处罚。
3、刑事责任
《刑法》第一百五十九条规定，“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重……，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
其中，《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准。根据最高人民检察院、公安部于日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准规定：公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
故，涉嫌构成抽逃出资的股东，如果其抽逃出资的同时，存在着前述规定之特定的情形，即给债权人造成严重的经济损失；或者致使公司资产抵债或无法正常营业；或者合谋抽逃出资；或者进行违法活动；以及或者因抽逃出资被行政处罚两次后，又抽逃出资的，则涉嫌构成抽逃出资罪，并被追究刑事责任。
但如果仅仅存在着抽逃出资的事实，并没有造成后果或者有前述规定之情形，即使其抽逃出资的数额巨大，则根据现行法律及其政策规定看，仍然不宜作为抽逃出资罪定罪处罚。这是抽逃出资罪的刑事责任与虚报注册资本罪之刑事责任的一个很重要的区别。
对于虚报注册资本罪，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知，第二条第2项“实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的”之规定，虚报注册资本达到一定数额的，比如100万元以上，即将涉嫌构成虚报注册资本罪，而抽逃出资的并无此规定，故，在认定是否构成抽逃出资罪进而给予刑事处罚时，不应仅因抽逃出资数额巨大就作为犯罪处理。
综上，我们可以看出，股东借款是否属于抽逃出资的行为，不能简单且仅凭表象而定论。应根据具体情况具体分析认定；但需要把握几点，借款行为是否履行了合法的程序，借款人的真实意思表示，借款当时的客观条件及借款后对还款的实际情况态度。固，对此问题期待立法机构给予明确的界定。
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