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恶意将驰名商标注册为商号构成不正当竞争
作者：　来源：　日期： 13:55:40
恶意将驰名商标注册为商号构成不正当竞争
----（美国）雅培制药有限公司与汕头市雅培食品有限公司、朱某商标侵权及不正当竞争案
案例名称：（美国）雅培制药有限公司诉汕头市雅培食品有限公司、朱某商标侵权及不正当竞争案
原告：（美国）雅培制药有限公司
第一被告：汕头市雅培食品有限公司
第二被告：朱某
一审法院：上海市第一中级人民法院
一审案号：(2010)沪一中民五(知)初字第9号
一审合议庭成员：胡震远、胡瑜、陆凤玉
一审结案日期：2010年4月22日
案由：商标侵权及不正当竞争
关键词：商标侵权 驰名商标 恶意注册商号 不正当竞争
涉案法条：
《商标法》第十三条、第十四条、第五十二条、第五十六条
《民法通则》第四条
《反不正当竞争法》第二条
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条
争议焦点：
1. 被告是否因突出使用字号而构成商标侵权
2. 被告是否因使用近似商标构成商标侵权
3. 被告注册“雅培”字号是否构成不正当竞争
审判结论：
一、被告汕头市雅培食品有限公司立即停止使用带有“雅培”字样的标识,被告朱某立即停止销售带有前述标识的商品；
二、被告汕头市雅培食品有限公司立即停止使用带有“雅培”字号的企业名称；
三、被告汕头市雅培食品有限公司赔偿原告雅培制药有限公司经济损失及合理费用人民币50万元人民币。
起诉及答辩：
原告雅培制药有限公司是世界著名的婴幼儿配方奶粉生产商，“雅培”既是其特有的字号，也是驰名商标，在中国具有极高的知名度和商业价值。原告的“雅培”商标先后在1999年10月和2004年8月注册于第29类牛奶、奶制品等商品上和第5类婴儿食品、医用营养品等商品上。2007年,原告注册并使用在第5类人用药品和第29类牛奶制品等商品上的“雅培”标被认定为驰名商标。
被告汕头雅培公司是一家从事糖果和米面制品制造的企业,其股东吴某、张某在明知“雅培”为驰名商标的情况下,将“雅培”恶意注册为字号。吴某还于2009年在香港恶意注册了中美雅培(国际)剂药股份有限公司(以下简称中美雅培公司)。被告汕头雅培公司不仅将上述两家公司名称恶意使用在婴幼儿乳制品上,将“中美:雅培”作为商标使用,而且还在网站()上对上述“中美·雅培”系列婴幼儿食品进行宣传。被告汕头雅培公司的上述行为足以引起市场的严重混淆,使公众误认为原、被告之间存在关联关系,从而不正当地窃取原告驰名商标的声誉,严重侵犯了原告的注册商标专用权。
同时，被告汕头雅培公司恶意注册并使用“雅培”字号并在相同产品上使用的行为足以引起市场混淆,构成了不正当竞争。
被告朱某经营一家从事百货零售的经营部,并销售了上述婴幼儿食品，亦构成商标侵权。
被告汕头雅培公司未作答辩。
被告朱某同意原告第1项诉讼请求。
事实认定：
一、有关原告享有商标权的事实
1999年10月14日,原告经授权注册“雅培”商标(第1324114号),核定使用商品类别为第29类的牛奶、牛奶制品、食用油、食用油脂,注册有效期经续展至2019年10月13日止。2004 年8月7目,原告经授权注册“雅培”商标(第3907887号),核定使用商品类别为第5类的医用营养品、婴儿食品等,注册有效期经续展至2014年8月6日止。&
2009年4月21日,原告经授权注册“雅培”商标(第5326593号),核定使用商品类别为第30类的非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊、面粉、谷类制品等,注册有效期至2019年4月20日止。
法院另查明：2001年第4期《中外食品》、2O01年10/11(合刊)《当代医学》、2004年第6期《食品与生活》、2006年第10期《国际广告》、2007年11月的《中国经济周刊》等杂志对原告均进行了正面的宣传报道,其中2001年第4期《中外食品》中即介绍原告被评为世界500强、美国100强企业。2007年9月13日,国家工商行政管理局商标局在(2007)商标异字第04747号“雅培”商标异议裁定书中认定原告注册并使用在“人用药品”、“牛奶制品”等商品上的“雅培”商标为驰名商标。
二、有关被告被控商标侵权及不正当竞争行为的事实
2008年1月31日，被告汕头雅培公司经工商核准注册,所属行业为糖果、巧克力及蜜饯制造,经营范围为生产、销售食糖(葡萄糖)、米面制品(非婴幼儿米粉)，法定代表人为吴某，注册资本8万元。2009年5月27日9中美雅培公司在香港特别行政区注册成立，创办成员为吴某。
2009年11月26目，原告委托代理人在上海市黄浦公证处公证员的监督下，使用公证处的电脑，接入互联网，进入 http∶ //网站首页,网页左上角显示“中美·雅培ZM· YAPEI” 标识(中文在上,拼音在下，中文字号明显大于拼音)，点击“走进中美雅培”，进入“关于我们”网页，其中介绍“中美雅培乳业有限公司是长期专业从事婴幼儿应用食品研究、开发、生产和销售的跨国集团公司”。“作为领先的婴幼儿食品制造专家,中美雅培始终致力于制造安全、健康、高质的婴幼儿食品,直至今日,仍与全球医药专家紧密合作,在不同营养领域为婴幼儿研发生产最适合宝宝的食品。”进入“产品展示”页面,显示金装宝贝奶伴-开胃宝、金装宝贝奶伴-清火宝、益生元婴幼儿营养素、益生元牛初素(配方)奶米粉(1段)、益生元牛初素(配方)奶米粉、牛初乳营养素(盒装)、牛初乳营养素、免疫球蛋白IgG(配方)奶米粉(2段)、免疫球蛋白IgG(配方)奶米粉、胡萝卜ⅤG粗纤维奶米粉、奶伴、益生元鱼肉蔬菜营养米粉等产品。
2009年12月4日,原告委托代理人在上海市东方公证处公证员的监督下,到被告朱某经营的上海市闵行区金集百货经营部(以下简称金集经营部)购得牛初乳营养素、益生元牛初素等产品各一份。 上述婴幼儿食品的包装盒(罐)正面同样印有“中美·雅培ZM· YAPEI”标识,背面记载中美雅培公司授权,营销商汕头雅培公司(Manufacturer∶ Shantou Abbott Foodstuff Co., Ltd. )、 营运商汕头雅培公司或者汕头雅培公司分装，并介绍产品适用于不同阶段的婴幼儿。其中部分婴幼儿食品的包装物背面还记载“网址:”。
另查明:金集经营部销售的上述婴幼儿食品购自汕头雅培公司，后者于2009年11月8日曾就此向金集经营部出具产品送货清单和销售发票。产品销售清单上同样标有“中美·雅培ZM·YAPEI” 标识，并记载了中美雅培公司和汕头雅培公司的名称以及汕头雅培公司的地址。
汕头雅培公司还向金集经营部提供了企业法人营业执照、税务登记证、食品卫生许可证的复印件和质量检验报告。其中,营业执照显示注册资本80万元。
一审判决及理由：
法院认为，原告的“雅培”商标经商标局核准注册,至今有效，其注册商标专用权依法应受法律保护。
1. 被告是否因突出使用字号而构成商标侵权
被告汕头雅培公司的确是将“雅培”注册为企业名称中的字号,而其使用的“中美·雅培ZM· YAPEI” 标识也的确使用了“雅培”字样，不过，根据法院查明的事实，原告主张其实施的是突出使用汕头雅培公司字号的商标侵权行为，法院尚难认定。其一，被告汕头雅培公司的法定代表人不仅在中国内地注册成立了汕头雅培公司，而且还在香港特别行政区注册成立了中美雅培公司，两家公司的字号均为“雅培”。其二，产品实物上记载有中美雅培公司授权，系争网站上亦有中美雅培公司的介绍，可见侵权行为并非被告汕头雅培公司单独实施。其三，该标识使用的是“中美·雅培”字样,而非“汕头雅培”字样，故法院尚不能认定被告汕头雅培公司是在突出使用自己的字号。
2. 被告是否因使用近似商标构成商标侵权
首先，“ 中美·雅培ZM· YAPEI” 标识与原告的“雅培”商标是否相同或者近似? 系争标识从其整体视觉效果而言,与“雅培”文字商标尚存在区别,不能认为相同,但该标识中的中文文字和拼音呈上下排列,且中文文字的字号显著大于拼音字母的字号,可以认为 “中美·雅培”系该标识的主要识别部分,而且其“雅培”文字与原告的中文商标文字相同,故就标识本身而言,以相关公众的一般注意力为标准来判断,该标识显然与原告的“雅培”商标近似。
其次，从原告商标的注册情况来看，原告企业名称中的“ABBOTT”一词，其最初的中文翻译是“阿波特”，“雅培”并不是该单词的标准中文翻译,故法院可以认定“雅培”是原告结合了其商品特性而生造的谐音词,该文字商标标识本身即具有较高的显著性。而且,原告的“雅培”商标(第1324114号)早在1999年10月即已注册,核定使用在第29类的牛奶、牛奶制品等商品上。原告查询所得的资料也显示，至少从2001年4月开始,原告在我国境内就已经使用“雅培”作为其中文译名中的字号,这与原告的中文注册商标形成了呼应。2004年8月,原告的“雅培”商标(第3907887号)又在第5类的医用营养品、婴儿食品等商品上获得注册。原告的商标、字号一体化战略,使“雅培”商区分商品来源的功能更为明显,并逐步产生商品质量的表彰功能。2007年9月,原告注册在牛奶制品等商品上的“雅培”商标(第1324114号)被商标局认定为驰名商标,法院有理由相信，该商标的影响力会自然而然地延伸到后续注册的、核定使用在医用营养品、婴儿食品、非医用营养粉等商品上的“雅培”商标。因此,原告的商标不仅具有高显著性,而且具有高知名度。
再次,原、被告的商品是否相同或者类似商品? 被告汕头雅培公司经营的牛初乳营养素、奶米粉、奶伴、营养米粉和葡萄糖等产品均介绍其适用人群为婴幼儿，故这些产品均为婴幼儿食品,正好落入了原告第3907887号“雅培”注册商标的核定使用商品的范围,与该商标核定使用的婴儿食品属于相同商品。此外，被告汕头雅培公司经营的部分产品,如牛初乳营养素等,亦以牛奶制品为主要原料，可与原告“雅培”驰名商标核定使用的牛奶制品构成近似商品。
综上所述,被告汕头雅培公司未经原告许可,擅自在婴幼儿食品上和网站宣传中使用“中美·雅培·YAPEI” 标识显然会导致相关公众对原告和被告汕头雅培公司的奶制品、婴幼儿食品的来源产生误认,该使用行为已经构成商标侵权,被告汕头雅培公司理应停止使用该含有“雅培”字样的标识并赔偿损失。被告朱某销售上述侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵权,理应承担停止侵权的民事责任。
&&3. 被告注册“雅培”字号是否构成不正当竞争
从本案证据来看,原告早在2001年年4月即已在我国境内使用“雅培”作为其中文译名中的字号,而且被评为世界500强企业和美国100强企业之一。与此相应的是,“雅培”作为注册商标也体现着它所具有的良好的经济价值,直至2007年9月原告注册并使用在“人用药品”、“牛奶制品”商品上的“雅培”商标被商标局认定为驰名商标,更是彰显了原告注册商标的含金量。由此可见,“雅培”无论是作为字号还是商标,均具有极高的市场号召力和巨大的商业价值。原告为此所付出的商业努力应该获得尊重,其正当的竞争利益亦应依法受到保护。反观被告汕头雅培公司的行为,其将企业名称中的字号注册为“雅培”,并用于婴幼儿食品的经营的主观故意至为明显。被告汕头雅培公司成立于2008年1月，理应知道“雅培”商标已经被认定为驰名商标。被告汕头雅培公司在没有合理理由的情况下,选用“雅培”作为其字号,其正当性即已存疑。
作为一个注册资本金仅8万元的有限公司,被告汕头雅培公司本不具有婴幼儿米粉的经营范围,但在其向被告朱春兰提供的企业证照复印件上,其注册资本却变成了80万元,而且本来经营范围中的“米面制品(非婴幼儿米粉)也变成了“米面制品(营养米粉)、乳制品(营养素)”。在被告汕头雅培公司经营的婴幼儿食品的包装物上所出现的食品卫生许可证号甚至与其自已提供给被告朱某的复印件所记载的内容都对不起来。这一系列变化使得被告汕头雅培公司突然具备了生产、销售婴幼儿食品的资格和能力,从而具备了同原告竞争的可能性。法院完全有理由相信,被告汕头雅培公司在主观上具有搭“雅培”商标便车的故意,其行为违反了公平竞争、诚实信用的原则,也违反了公认的商业道德,而且正如上述所分析的,其行为必然在客观上导致相关公众对原、被告的商品来源产生混淆,并给原告带来不可避免的经济损失。被告汕头雅培公司应对其恶意注册字号的不正当竞争行为承担停止不正当竞争行为、赔偿损失等民事责任。
有关被告汕头雅培公司的赔偿数额问题,根据我国法律规定,可以权利人的损失或者侵权人的获利来计算。不过,现有的证据未能体现原告损失或被告汕头雅培公司获利的具体数额,故法院依法适用法定赔偿。
承办律师办案心得：
本案系一起典型的商标和商号的权利冲突案件，此类案件也是目前知识产保护和知识产权审判中一个难题。一些恶意经营者将与他人知名商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的字号进行同业竞争，此类行为不仅损害了权利人的合法权益，也破坏了公平竞争的市场秩序，同时也损害了消费者与相关公众的利益。
恶意经营者的手法已经由简单地在将他人知名商标注册为自己商号，演变为利用其貌似合法的工商登记形式掩盖其搭乘知名商标商誉便车的恶意，如通过在境外（主要是香港）注册一个公司，该公司名称中包含他人知名商（如本案的“雅培”字样），随后在大陆地区大肆进行相同或相似产品的生产与销售，并在其网站或其他宣传材料中突出宣传其商号。
本案所涉及的侵权事实包括商标侵权和不正当竞争，如仅仅起诉商标侵权，在现有商标法律体系下，无法达到要求被告停止使用“雅培”商号的目的。因此，代理律师制定了同时起诉被告构成商标侵权和不正当竞争的诉讼策略，依据《反不正当竞争法》的灵活性和涵盖性为客户提供了达成诉讼请求的路径。
由于在现行商标立法中缺少相应的明确法律规定，此类案件主要依靠《反不正当竞争法》来解决。在审判实践中，由于在《反不正当竞争法》中找不到具体的对应条款，法官目前的做法是将《民法通则》第四条和《反不正当竞争法》第二条确立的诚实信用原则直接作为判决依据。&
法院在判断将他人的知名商标登记为企业名称的行为是否具有恶意是通常考虑以下三个原则：1.保护在先权利原则，即首先必须区分商标权与商号权的产生时间；2.在先商标权的知名度原则，即在先商标权必须具有一定的知名度；3.禁止混淆原则：将他人知名商标登记为企业名称的行为已经造成或应当造成混淆。
上述三项原则亦是代理律师收集、组织证据的原则。
（上海市协力律师事务所沙海涛律师，本案原告雅培制药有限公司代理人）
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注册商标超核定范围使用行为是否构成侵权
时间： 11:54:55&&作者：上海市第二中级人民法院&&点击数：
　　随着社会经济发展，商品的种类日益增多，商标权利人不惜超出商标法定的使用范围，在&相同或类似商品或服务&中使用自己的商标，以最大化维护自己权益。由此可能引发的矛盾和冲突引起了社会各界关注，但并未形成统一、有效的解决机制。法院在处理此类注册商标溢出使用行为是否侵犯他人商标权利时，需要平衡不同商标权人之间的利益，考虑使用何种原则恰当保护权利人的合法权益。
　　一、根源解说：灰色空白地带的懈怠管制
　　从法律规定角度看，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，商标使用权的范围已被严格限定。但是这是基于这样一个前提：即法律规定能够穷尽所有的商品种类、名目，能做到一一对应。这在实践中和理论中均不可行。因而，不可避免地存在&灰色地带&--一些商标权注册权人超出核准注册的商品种类使用注册商标，这无形中&扩大&了商标使用权的范围。超出核定范围使用注册商标，但未侵犯他人注册商标权利的，理应受到行政处罚。有一种情形下，商标权利主体可以超出其核准范围使用商标，即商标上不标注注册标志，即？和TM，可以作为未注册商标处理，不会受到处罚。现实情况是无论哪一个组织制定的商品分类表都无法涵盖所有商品名目，特别涉及到冷门行业、新兴领域、高科产业时，对于具体某件产品是对应哪一类商品，需要具备相应专业背景知识才能做出判断，这就给行政管制的可行性和操作性增添了难度。
　　现实中许多商家都会从自身利益最大化着手，一定程度上扩大商标的使用范围，甚至严重超出核准注册范围，这样很可能会落入别人的商标禁止权范围，甚至落入商标使用权范畴，从而可能侵犯他人的商标专用权。司法实务中就有几则这样的案例：原告是万利达集团，名下的万利达商标被认定为驰名商品，核定使用范围为第9类影碟机等11类加热装置等，被告为汕头万利达实业有限公司在第9类商品注册了万利达拼音商标、在第11类商品注册了文字商标，均核定载电开水器、电热壶商品上使用。原告认为被告的生产销售行为侵犯了原告商标专用权，起诉至汕头法院，要求被告承担停止侵害、赔偿损失的法律后果。另一则案例，原告甲公司是&&图形注册商标，和&罗托克&文字注册商标的专用权人。被告乙公司是&&注册商的专用权人。被告乙公司并授权被告丙公司在阀门电动执行器产品上单独使用中文&罗托克&英文&ROTORK&。被告丙公司在其生产、销售的&智能型电动执行机构&等执行器产品上使用了&&标识，并在其执行器产品宣传中使用了&&、&&标识以及中文&罗托克&。被告乙公司在其对执行器产品、&流量计&等产品的宣传中，使用了&&、&&标识、英文&rotork&。原告认为，两被告的上述行为侵犯了原告的商标权，为此诉诸上海法院，请求判令两被告承担相应的法律责任。这类案件审理如何确立对溢出使用商标行为是否侵犯他人商标专用权的判定标准，是本文着重解决的问题。
　　二、标准理解：溢出使用商标行为性质之解析
　　我们需要承认，商品的种类是法律法规无法穷尽的，是时刻在发展递增的，从而商标权人无法仅通过在不同商品类别上注册商标达到保护自己权益的目的，因为这种手段永远滞后。现实社会中，仿冒、山寨现象层出不穷，这种极易造成混淆的行为客观上侵占了商标权人的经济利益。不劳而获本就可耻，站在别人花费财力、物力、人力打造出的商标背后撷取果实，不仅侵犯了商标权人的经济利益，甚至损害其商誉、辨识度等无形资产，极大地打击商标权人。因此，笔者认为有必要阐述清楚商标禁止权的范围，从而为商标使用权的合理行使确立正当范围，避免盲目侵权事宜发生，或为损害赔偿提供依据。
　　在认知领域，对于何谓&同一种&商品或服务，何谓&相同&商标较易理解，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标司法解释》）第九条第一款亦对此做出了规定。对于&类似&商品或服务、&近似&商标，认定难度较大。因此，在商标禁止权的行使范畴，存在&模糊区&。界定模糊区一直是司法实践中的难点。《商标司法解释》第九条第二款对于商标是否近似做出了规定。但是司法实践中对于&近似&商标的认定，存在主观上的差异，通行做法是根据商标的形、音、义三个要素来进行认定。文字商标和组合商标之间近似与否，应当分别审查两个商标中的文字和图形及其组合的整体视觉或印象是否相同或近似。实践中由于法官观察角度的不同，对于&近似&商标的认识存在主观差异性。
　　对于&类似&商品的认定，则较有争议。《商标司法解释》第十一条第一款规定，&《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品&。该条司法解释实际上扩大了商标局商品分类表确定的类似商品范围。商标局对于类似商品的认定主要以商品分类表为依据，司法实践中，法院将分类表作为认定的参考依据，商标局的标准和司法解释的标准均适用的场合下，可能会得出不同结果。
　　法官认定何为&类似&商品不仅从用途、销售渠道、是否造成相关公众混淆等方面着手，还需要将自己置身于特定领域的消费群体认知水平中去判断。但法官不是每个领域的专家，对于一些冷门行业或专业性较强领域的商品并不具有等同的认知度。即使诉诸于鉴定中心，从鉴定的报告中提取出所需要素也依赖于法官的专业素养。所以，笔者认为，对于一些难以用普通消费者眼光去判别的商品，可以采纳商标局的是否为&类似&商品判定标准，即主要从商品分类表出发，结合商品的效能、用途做出判断。对于不为普通消费者所熟悉的商品，一般以该商品的说明书所记载功能、用途为确定依据。
　　三、侵权判定：溢出使用商标行为需区别对待
　　《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题》中明确规定原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。上述司法解释表明，注册商标超核准范围使用的，不应视为对注册商标的使用，因此，其无需相关主管部门对两个注册商标之间是否产生权利冲突进行处理，人民法院可以依据商标侵权的基本原则，径行判断被控涉嫌侵权标识是否构成商标侵权。在与他人注册商标相同或近似前提下，超出核定的商品范围使用商标，法院这样的行为该如何定性？是否一定构成侵权，侵犯相同或类似商品上他人商标专用权？实务中有两种不同观点。
　　观点一认为，在两者商标相同或近似前提下，只要使用注册商标的范围超出核定注册的商品和他人的商品属于类似商品，就构成对他人商标权的侵害。这是基于商标侵权的法律判定，即同时符合以下两个条件：商标相同或近似，商品相同或类似，这也是商标禁止权的内容。笔者谓之为强保护原则。
　　观点二认为，一方使用的商标与他人相同或近似前提下，判定超出核定商品范围使用商标行为是否侵犯他人商标专用权，以涉案商品与其中一方核定商品范围更为接近、更类似为衡量标准，更接近他人核定商品，则构成侵权。笔者谓之为弹性保护原则。
　　笔者认为，应根据案情的事实情况来决定适用哪一条原则。第一种观点显然有利于打击恶意超出商品核准范围使用注册商标行为，但是很可能将一部分无侵权故意、侵权事实不明显的商家纳入打击范围，不符合利益衡量原则和公平原则。在做商标权侵权判定时，不能仅仅将事实和法条一一划等号，而要从权利限制原则（即防止权利滥用原则）、商标权背后的经济价值等多角度权衡、思考。特别是当一件商品可能和被控侵权的商家核准使用的商品更为接近时，则没有理由将他人的商标禁止权扩大至该件商品上。商标禁止权不能被滥用，不能无边际扩大。再者，每件商品上注册使用的商标都包含了商标禁止权内容，由于商标禁止权界定上的模糊性，不同商标的商标禁止权间可能存在交叉部分，若将交叉部分直接归入侵权，很可能导致权利的滥用，利益的失衡。但是，若法官在审理此类案件过程中一味采用弹性原则，会加大审理难度，并导致审理过程趋向事实单向化、考察片面化发展，忽视考察被控侵权者的主观恶性程度，商标本身是否具有知名度、是否存在商标在先使用等情形，弹性原则反而变得不弹性，剥夺了法官审案的全局视角，影响了自由裁量，审理的结果未必是最合理、最公正的。
　　综上，笔者认为，遇到此类型案件时，应慎重地对被控侵权的商品进行判定。一般情况下，当被控商标、标识属于注册商标超范围使用情形，且该种使用属于与权利商标核定范围的相同商品上使用相同商标的，则应当认定被控商标、标识的使用构成商标侵权。当被控商标、标识属于注册商标超范围使用情形，而该种使用属于与权利商标核定范围的相同商品上使用相似商标的，或者类似商品上使用相同商标的，或者类似商品上使用相似商标的，则应以市场混淆为指针，采用&更接近&的判断方法，合理划定权利商标的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界。当然，若原告商标具有一定知名度，且被告在其他方面有较为明显的侵权行为，搭便车意图显而易见，可以认定有侵权故意，恶性程度较大，不需判定谁更接近，即可采用强保护原则，认定其构成侵权。
　　适用弹性保护原则时，&更接近&判断方法应当充分考虑以下因素：（1）被控标识使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是更接近于权利商标核定使用商品，还是更接近于超范围使用的注册商标核定使用的商品；（2）被控标识本身在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合是更接近于权利商标核定使用的标识，还是更接近于超范围使用的注册商标核定使用的标识；（3）上述第（1）、（2）项判断应以被控标识的使用是否足以令相关公众认为其存在特定联系、容易造成混淆为标准。
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