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中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2010）民申字第290号
　　申请再审人（一审被告、二审上诉人）：绵阳启明星磷化工有限公司，住所地四川省绵阳市安县河清镇宝华村。
　　法定代表人：杨汝燕，董事长。
　　委托代理人：文正，北京市华泰律师事务所律师。
　　委托代理人：康健，北京市华泰律师事务所实习律师。
　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆川东化工（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道弹子石新街70号。
　　法定代表人：高光凡，董事长。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市兆辉化工有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路11号2-5-10号。
　　法定代表人：彭刚，总经理。
　　申请再审人绵阳启明星磷化工有限公司（简称启明星公司）与被申请人重庆川东化工（集团）有限公司（简称川东化工集团）、重庆市兆辉化工有限公司（简称兆辉化工公司）侵犯发明专利权纠纷一案，重庆市高级人民法院于2009年11月20日作出（2009）渝高法民终字第203号民事判决，已经发生法律效力。2010年3月，启明星公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　启明星公司申请再审称，1、本案有新的证据，足以推翻原审判决。涉案专利于2009年11月26日被国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委）宣告无效。原审认定申请再审人侵权已失去最基本的事实和法律依据。2、原判认定申请再审人使用的“生产甲酸联产各种磷酸钠的生产方法”即为涉案发明专利，缺乏证据证明。原审法院在川东化工集团没有提供启明星公司完整生产方法的证据情况下，违法以“推论的方法”确认启明星公司的生产方法，从而臆断二者的生产方法相同，这样认定根本就不是事实。3、原判认定事实的主要证据未经质证。一审法院仅组织当事人对川东化工集团申请一审法院调取的两份鉴定报告本身进行了质证，没有对鉴定报告的附件进行质证，但在判决中却将鉴定报告的附件作为认定侵权的首要证据，剥夺了启明星公司的质证权利。4、原判适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于学习贯彻修改后的专利法的通知》的相关规定，本案持续至2009年11月20日，理应适用修改后的专利法。二审法院适用的是修改前的专利法，不符合法律规定。5、原判违反法定程序。由于甲酸和磷酸盐不是新产品，因其制造方法引起侵权纠纷的举证责任不应由启明星公司承担，而应由川东化工集团证明启明星公司的生产方法与其专利方法相同并进行比对。但一审判决却以“启明星公司没有举示自己相应技术”为由，认定启明星公司的生产方法落入了涉案专利权的保护范围。因此，启明星公司请求本院撤销（2009）渝高法民终字第203号民事判决，提审本案或指令下级法院再审。
　　被申请人川东化工集团辩称，1、专利复审委是于2009年11月27日发出的第14188号无效宣告请求审查决定书。川东化工集团不服该决定，已在规定期限内向人民法院提起行政诉讼，在法院未作出生效判决前，涉案专利仍为有效专利。因此，上述无效宣告请求审查决定不能作为启明星公司提起再审的理由。2、启明星公司称涉案侵权生产方法缺少涉案专利权利要求1中“沉淀杂质和调整PH值”技术特征，对原审法院就其他技术特征的事实认定均无异议。在启明星公司承认蒸出甲酸后的副产物中除一纳外还有其他物质以及利用副产物一纳配制成溶液生产五纳的事实下，不沉淀杂质和调整PH值是无法生产出合格的五纳的，二审法院对此事实的认定是正确的。3、二审法院已对鉴定报告附件的质证问题作出了明确认定，启明星公司对此节问题的再审陈述与事实不符。4、二审判决适用法律正确，不存在举证责任倒置或举证责任错误问题。
　　被申请人兆辉化工公司未提交书面意见。
　　原一、二审法院查明，1997年3月18日，贵州磷酸盐厂向国家专利局申请“用过磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸钠盐的方法”发明专利，2001年5月23日获得授权，专利号为。2006年8月9日，贵州磷酸盐厂与贵州省惠水渝阳磷化工有限公司（简称惠水渝阳公司）签订合同，将该专利转让给惠水渝阳公司，但约定惠水渝阳公司再转让该专利时，贵州磷酸盐厂享有优先购买权。同年9月15日，国家知识产权局通知将上述专利的专利权人由贵州磷酸盐厂变更为惠水渝阳公司。2007年7月18日，惠水渝阳公司与川东化工集团签订合同，将该专利转让给川东化工集团，贵州磷酸盐厂放弃优先购买权。同年10月19日，国家知识产权局通知将上述专利的专利权人由惠水渝阳公司变更为川东化工集团。该变更由国家知识产权局2007年11月28日的发明专利公报予以公布。川东化工集团获得专利权后，专利年费已交纳至2009年度。2008年9月19日，专利复审委受理了启明星公司就该专利提出的无效宣告请求，目前尚无结论。2002年，安县启明星磷化工有限公司经工商登记成立，经营范围包括黄磷、磷酸、磷酸盐等制造与销售等（不含甲酸的制造和销售）。2006年，安县启明星磷化工有限公司经工商登记变更为本案的启明星公司，所记载的经营范围包括甲酸的制造和销售。其间，成立于1993年的四川省绵阳川江化工总公司于2001年10月申请注销登记，工商档案记载注销后其资产和债权债务由启明星公司承接。左建国原任川东化工集团副总经理，2006年2月辞职。同年5月，左建国到启明星公司工作，任副总经理。2007年，启明星公司购买设备，安装生产线生产甲酸和联产产品三聚磷酸钠。左建国参与组织和管理生产。2008年，启明星公司累计销售甲酸2300余吨，销售三聚磷酸钠7500余吨。川东化工集团认为启明星公司生产甲酸和三聚磷酸钠使用了其号发明专利，而兆辉化工公司销售了启明星公司生产的侵权产品甲酸，于是向重庆市南岸公证处申请对前述两单位的侵权行为进行公证保全。2008年1月18日，该公证处公证员与川东化工集团的员工及其委托代理人向兆辉化工公司购买启明星公司销售给昆明敏杰化工机械有限公司，又由昆明敏杰化工机械有限公司再销售给兆辉化工公司的三桶甲酸。甲酸包装铅封完好，包装桶标明的产品为甲酸，含量为85%，净重为25公斤，毛重为26.5公斤，启明星公司生产。随后上述人员将甲酸运至重庆市计量质量检测研究院，川东化工集团的员工随机提取一桶甲酸委托该研究院检测。重庆市计量质量检测研究院测试后作出43号测试报告，川东化工集团送检的启明星公司生产的甲酸其甲酸含量为85.4%，硫酸盐（以SO4计）为0.001%，磷酸盐（以NaH2PO4计）为0.024%，蒸发残渣为0.032%。重庆市化工学会受川东化工集团委托，组织专家根据上述公证购买的甲酸和重庆市计量质量检测研究院43号测试报告对启明星公司的工艺路线进行分析，于2008年1月27日作出“甲酸生产相关技术问题专家论证意见”。该论证意见认为，目前国内生产甲酸共有三种工艺路线，主产品都是甲酸，按照磷酸酸化甲酸钠工艺得到的副产品为磷酸钠盐；按照硫酸酸化甲酸钠工艺得到的副产品为硫酸钠；按照甲酸甲酯水解法得到的副产品为甲醇。川东化工集团公证购买的启明星公司生产的甲酸经重庆市计量质量检测研究院检验磷酸盐含量很高，应该是采用磷酸酸化甲酸钠的工艺生产。作出该意见的九名专家中有四名为川东化工集团职员。川东化工集团向本院起诉之前，以其商业秘密被侵犯向公安机关报了案。公安机关在侦查过程中先后委托重庆科学技术咨询中心司法鉴定所和四川兴瑞司法鉴定所，分别对川东化工集团与启明星公司的相关工艺是否相同以及2008年川东化工集团用磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的方法生产的甲酸和三聚磷酸钠（俗称五纳）每吨的平均利润进行鉴定。重庆科学技术咨询中心司法鉴定所接受委托后，与公安机关一道分别到川东化工集团和启明星公司勘察甲酸生产现场并拍照，提取了原料酸和甲酸钠，接收了公安机关提供的双方单位的甲酸车间工艺规程等鉴定所需材料。经过检测，川东化工集团的原料酸H3PO4含量为105.7％，启明星公司原料酸H3PO4含量为105.6%，都是过磷酸。提取人员未在启明星公司生产现场发现六偏磷酸钠，两个公司生产甲酸的主要原料均为过磷酸和甲酸钠，对比川东化工集团和启明星公司的《甲酸车间工艺规程》的规定，双方甲酸生产包括的主要工序都为：酸化-蒸馏-净化-冷凝-水洗-碱洗，工艺路线和加工工序相同。分析现场勘查的情况和所拍摄照片以及川东化工集团和启明星公司的《甲酸车间工艺规程》、《甲酸车间操作规程》，两个公司生产甲酸的主要设备都是反应釜、蒸馏釜、真空泵、净化器、冷凝器、碱洗塔、汽液分离器、循环水泵、玻璃冷却塔，并且布局相同。对比产品，两个公司的主要产品都是甲酸，副产品都为磷酸钠盐（五钠、六钠的生产原料）。经过鉴定，重庆科学技术咨询中心司法鉴定所作出（2008）渝科鉴字第05-1号鉴定报告，鉴定报告的结论为川东化工集团和启明星公司生产甲酸的工艺相同。四川兴瑞司法鉴定所接受委托后，接收了公安机关提供的川东化工集团的有关资料。经过鉴定，该司法鉴定所作出川兴司鉴（2009）鉴字第03号司法鉴定书，鉴定意见为：川东化工集团用磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的方法，每产出一吨甲酸的同时相应产出2.67吨三聚磷酸钠。2008年度川东化工集团每吨甲酸的平均利润为929.31元，每吨三聚磷酸钠的平均利润为1130.55元。本案中，川东化工集团请求保护的范围是号发明专利的独立权利要求1与从属权利要求2和4。独立权利要求1为：“用过磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的方法，其特征包括：(1)用过磷酸酸化甲酸钠；(2)酸化过程是在搅拌下，陆续将甲酸钠投放于过磷酸之中，在常温至甲酸沸点温度下完成的；(3)酸化后的物料在蒸馏釜中蒸馏出甲酸，通过冷凝为产品；(4)蒸出甲酸后的副产物配制成溶液，沉淀出杂质后放入调料罐，再经调整PH值，并按常规方法生产各种磷酸盐。”权利要求2为：“按照权利要求1所述的方法，其特征在于所用过磷酸的浓度以P2O5计为69.6%-86.9%。”权利要求4为：“按照权利要求1所述的方法，其特征在于酸化过程是在反应釜中或是直接在蒸馏釜中进行的。”根据该专利说明书介绍，现有甲酸制造技术中，除羰基合成甲酸甲酯法外，大多采用浓硫酸酸化甲酸钠的方法，这类方法甲酸浓度一般仅85%，副产物工业芒硝附加值低，总经济效益不高，另外酸化过程难以掌握，易造成甲酸分解。近年来国内一些文献记载了磷酸酸化甲酸钠的研究或试验，例如《磷酸法合成甲酸的试验研究》（《陕西化工》1991年第5期），但这些试验研究用的磷酸基本上都是工业磷酸，产生各种问题，难以实现工业化生产。本发明的目的就是“提供一种用过磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的工业化生产方法”来克服上述不足。专利方法与现有技术相比具有的优点是：与浓硫酸酸化甲酸钠的方法相比简便、顺利、返酸量少，甲酸浓度高；“能生产出符合国家标准一级品的六偏磷酸钠产品”。庭审中，启明星公司认为《磷酸法合成甲酸的试验研究》（《陕西化工》1991年第5期）已经提出了一项与专利技术相同的公知技术，即以94%以上的磷酸陆续投入酸化甲酸钠，在常温至沸点下反应，通过蒸馏釜蒸馏，冷凝出产品，其副产品磷酸二氢钠用常规方法生产磷酸盐。《甲酸生产方法及其发展探讨》（《辽宁化工》1989年第四期）、《氯仿副产甲酸钙回收制甲酸》（《氯碱工业》1993年第10期）、《化工生产流程图解》下册（化学工业出版社1985年6月第一版）、《化工辞典》（化学工业出版社出版）、《甲酸联产磷酸盐新工艺工业试验》（《磷酸盐工业》1994年第4期）、涟水化工厂的《工艺操作规程》、《三聚磷酸钠的生产》（轻工业出版社1988年9月第一版）等材料对此可以作为一些说明。上述《磷酸法合成甲酸的试验研究》描述了陕西省宝鸡应用化学厂崔德琪等人提出了用磷酸代替硫酸酸化甲酸钠合成甲酸的试验方案，并进行了基本试验。
　　2008年11月，川东化工集团以启明星公司、兆辉化工公司侵犯其发明专利权为由，向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求判令启明星公司立即停止使用涉案专利技术生产和销售产品，判令兆辉化工公司立即停止销售侵犯专利权的产品，判令启明星公司赔偿损失300万元。
　　重庆市第五中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是：（一）川东化工集团是否是号发明专利的专利权人；（二）启明星公司和兆辉化工公司是否侵犯了川东化工集团的专利权；（三）启明星公司和兆辉化工公司是否应当承担侵权民事责任以及应当承担何种民事责任。对争议焦点评判如下：（一）川东化工集团提交的号发明专利权利要求书及说明书、贵州磷酸盐厂向惠水渝阳公司转让涉案专利的合同、惠水渝阳公司向川东化工集团转让涉案专利的合同、贵州磷酸盐厂放弃优先回购权的“申明”、支付转让费的单据以及国家知识产权局两次批准专利转让后发出的手续合格通知、专利公报等证据能够相互衔接，印证号发明专利通过连续转让而由川东化工集团受让的事实，应认定川东化工集团为涉案专利的专利权人。2009年3月9日，川东化工集团交纳了专利年费，目前专利复审委对启明星公司就号发明专利提出的无效宣告请求尚未作出结论，涉案专利至今有效，启明星公司认为川东化工集团不能证明自己是专利权人的主张缺乏证据支持，应不予采信。
　　（二）启明星公司和兆辉化工公司是否侵犯了川东化工集团的专利权。1、启明星公司生产甲酸和三聚磷酸钠的方法是否落入涉案专利权的保护范围。本案中号发明专利的独立权利要求1为：“用过磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的方法，其特征包括：(1)用过磷酸酸化甲酸钠；(2)酸化过程是在搅拌下，陆续将甲酸钠投放于过磷酸之中，在常温至甲酸沸点温度下完成的；(3)酸化后的物料在蒸馏釜中蒸馏出甲酸，通过冷凝为产品；(4)蒸出甲酸后的副产物配制成溶液，沉淀出杂质后放入调料罐，再经调整PH值，并按常规方法生产各种磷酸盐。”根据启明星公司的《甲酸车间工艺规程》、《甲酸车间操作规程》的流程描述和图解以及该公司副总经理左建国绘制的工艺流程图，启明星公司生产甲酸的工艺过程首先是“酸化工序”，将“甲酸钠和聚磷酸或磷酸”进行“混合反应”。鉴定机构与公安机关共同到启明星公司甲酸生产现场勘察提取的生产原料为甲酸钠和原料酸，原料酸H3PO4含量为105.6%，属于过磷酸，启明星公司的总工程师王建也明确肯定该公司用以反应的是过磷酸。由此可见启明星公司生产甲酸的主要原料为过磷酸和甲酸钠，用来与甲酸钠进行反应的是过磷酸，因此应认定其生产方法具备“用过磷酸酸化甲酸钠”的技术特征。根据启明星公司的《甲酸车间操作规程》对酸化工序的要求，反应时首先向反应釜投入一定量的原料酸，开启搅拌，而后再加甲酸钠。鉴定机构和公安机关共同在启明星公司甲酸生产现场勘察，也发现启明星公司的“反应釜具有带减速装置的搅拌器”。启明星公司《甲酸车间操作规程》在“酸化釜物料蹲釜”的原因分析中，有“甲酸钠加得太快或太慢”，由此可知规程要求在搅拌下陆续投入甲酸钠。该规程对酸化反应釜的温度要求控制在不高于摄氏100度。考虑到常温以下会给正常生产带来不便和不经济，启明星公司并没有提出其生产温度低于常温，而甲酸的沸点为摄氏100.75度，应认定启明星公司的酸化反应控制在常温至摄氏100度之间。上述分析表明，启明星公司的生产方法符合“酸化过程是在搅拌下，陆续将甲酸钠投放于过磷酸之中，在常温至甲酸沸点温度下完成”的技术特征。按照启明星公司《甲酸车间工艺规程》对工艺流程的简述，甲酸钠和原料酸混合反应后，“将合格的混合料在蒸馏釜夹套加热的情况下反应及减压蒸馏，通过净化器，在冷凝器中冷凝得到甲酸。”该公司《甲酸车间操作规程》对蒸馏部分描述为，反应料在蒸馏釜夹套加热的情况下减压蒸馏，通过净化器除去杂质，在冷凝器中得到甲酸。（2008）渝科鉴字第05－1号鉴定和川东化工集团公证购买的启明星公司的产品也表明启明星公司的产品为甲酸。前述分析表明，启明星公司的生产方法还具备“酸化后的物料在蒸馏釜中蒸馏出甲酸，通过冷凝为产品”的技术特征。对于涉案专利独立权利要求1的第（4）个技术特征，川东化工集团认为将蒸馏出甲酸后的副产物按前述方法生产各种磷酸盐属于常规技术，应认为启明星公司用其甲酸副产物生产三聚磷酸钠采用的就是常规方法。庭审中启明星公司在归纳其用以对比的公知技术时，亦将生产甲酸的副产物联产磷酸盐的方法称为副产品磷酸二氢钠（俗称一纳）用常规方法生产磷酸盐。启明星公司和川东化工集团的《甲酸车间工艺规程》对甲酸副产物磷酸钠盐的用途仅表述为“主要用于五钠、六钠的生产原料”，而没有对甲酸副产物磷酸钠盐生产五钠、六钠的工艺作进一步描述。双方的《甲酸车间操作规程》也没有对甲酸副产物磷酸钠盐生产五钠、六钠的工序作具体规定。一审法院认为，在双方都认为前述技术特征为常规技术时，应当考察涉案专利的发明目的及其创造性在专利方案中的具体体现，从而确定前述技术特征是否为常规技术，以考虑川东化工集团就该技术特征应当证明到何种程度。结合该专利说明书和权利要求书来看，涉案专利主要是通过用过磷酸来酸化甲酸钠，并采取某些方法来控制酸化过程，重点解决以前用其他原料酸酸化甲酸钠面临的问题，以及酸化过程难以掌握的问题，并不重点解决副产物联产其他产品的方法。就所属技术领域的技术人员而言，蒸馏出甲酸后的副产物联产各种磷酸盐，配制成溶液、沉淀出杂质、放入调料罐、调整PH值这些步骤不仅是常规的和成熟的，其中有些是必经的，属于常规生产方法。该常规方法缺乏新颖性和创造性，但不妨碍该技术特征与其他技术特征结合共同构成一个专利方案。面对一个常规的成熟的技术，生产商通常缺乏使用成本较高的非常规技术或层次较低而不成熟技术的动机。鉴于涉案专利方案中的这一技术属常规步骤，启明星公司不开示自己相应的技术，也不指出自己技术的对应部分与涉案专利技术有何不同，而其《甲酸车间工艺规程》和《甲酸车间操作规程》不对甲酸副产物联产三聚磷酸钠的工艺规程作特别或具体描述，显示其含有使用常规技术的意思，因此其方法也落入了涉案专利对应技术特征保护范围。综合上述四个方面的分析，启明星公司生产甲酸联产三聚磷酸钠的方法与涉案专利权利要求1的方法相同。川东化工集团要求保护的涉案专利权利要求2为：“按照权利要求1所述的方法，其特征在于所用过磷酸的浓度以P2O5计为69.6%－86.9%。”要求保护的权利要求4为：“按照权利要求1所述的方法，其特征在于酸化过程是在反应釜中或是直接在蒸馏釜中进行的。”根据公安机关委托鉴定机构所作出的鉴定结论，启明星公司作为原料酸使用的过磷酸P2O5含量为76.5%。另外，如前分析，根据启明星公司的《甲酸车间操作规程》，进行酸化反应时先向反应釜投入一定量的原料酸，开启搅拌，而后再加投甲酸钠，表明反应釜中发生酸化过程。而其《甲酸车间工艺规程》关于“将合格的混合料在蒸馏釜夹套加热的情况下反应及减压蒸馏，通过净化器，在冷凝器中冷凝得到甲酸”的描述，表明反应釜和蒸馏釜中均发生酸化反应。通过上述分析可以看到，启明星公司的生产方法也分别与专利权利要求2和4的方法相同。至于启明星公司提出，根据《化工辞典》对过磷酸的定义，含有75%－76%五氧化二磷的磷酸才是过磷酸，一审法院认为，就专利权利要求的解释而言，专利权利要求书就相关概念已经明确作出界定的，应当以专利权利要求书作出的界定为准，只有专利权利要求书和说明书都没有作出明确界定时，才应考虑包括辞典在内的其他参考资料的界定。涉案专利权利要求2已经对过磷酸的浓度明确界定在以P2O5计为69.6%－86.9%，应按照其界定认定，启明星公司的前述辩解不成立。
　　2、启明星公司提出的公知技术抗辩是否成立。基于以下理由，启明星公司的公知技术抗辩理由不成立：（1）公知技术抗辩指被诉侵权人提出其使用的技术已经是公知技术，从而不构成对专利权的侵犯，因此提出公知技术抗辩的人需要提出自己使用的技术来进行对比。本案中，启明星公司主张将公知技术与涉案专利方法进行对比，川东化工集团就此提出异议，法庭提示启明星公司进行公知技术抗辩需要其提出自己的生产方法作为对比对象，但启明星公司仍然不愿意提出其生产方法，因此其公知技术抗辩使用方法不当。（2）启明星公司提出的公知技术为《磷酸法合成甲酸的试验研究》（《陕西化工》1991年第5期）所描述的方法，其余资料是用来对此作一些说明。然而在作为涉案专利文献的说明书中，该文章已经作为背景技术予以介绍。这表明专利行政主管部门是在充分考虑了该文章所述技术的基础上审查和授予涉案专利的，因此将《磷酸法合成甲酸的试验研究》再作为公知技术抗辩的公知技术不当。（3）启明星公司作为公知技术抗辩辅助资料提出的其他技术资料，或者只提出涉案专利的部分技术特征，或者提出的是硫酸酸化法，即便是将这些技术与涉案专利对比也不相同或等同。
　　3、启明星公司和兆辉化工公司是否侵犯川东化工集团的涉案专利权。根据上述两部分的分析，启明星公司生产甲酸联产三聚磷酸钠的方法落入了川东化工集团涉案专利独立权利要求1和从属权利要求2与4的保护范围，该公司用专利方法生产和销售甲酸及其联产产品三聚磷酸钠的行为侵犯了川东化工集团的专利权；兆辉化工公司销售启明星公司生产的侵犯专利权的甲酸，也构成对川东化工集团专利权的侵犯。启明星公司认为不侵犯涉案专利权的辩解不成立。
　　（三）启明星公司和兆辉化工公司是否应当承担侵权民事责任，以及应当承担何种民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第五十七条的规定，专利权被侵害的专利权人，有权要求侵权人停止侵害，赔偿损失。根据上述分析，启明星公司用专利方法生产和销售甲酸及其联产产品三聚磷酸钠的行为侵犯了川东化工集团的专利权，川东化工集团有权要求启明星公司停止用涉案专利方法生产甲酸联产磷酸盐，停止销售用专利方法生产的甲酸和联产的磷酸盐，并且有权要求启明星公司赔偿损失。（2008）渝科鉴字第05－1号鉴定报告根据对川东化工集团和启明星公司主要原料、主要工序、主要设备、主要产品进行的对比，得出川东化工集团和启明星公司生产甲酸的工艺相同的结论，该结论能够为其他相关证据印证。对于甲酸副产物联产磷酸盐的方法，基于上述对“蒸出甲酸后的副产物配制成溶液，沉淀出杂质后放入调料罐，再经调整PH值，并按常规方法生产各种磷酸盐”这一方法为常规方法的分析，一审法院认可川东化工集团关于其甲酸副产物联产磷酸盐的方法也为该常规方法的陈述。可见川东化工集团生产甲酸和联产磷酸盐的方法也是专利方法。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。本案专利权人川东化工集团销售量减少的总数难以确定，可以采取用侵权产品在市场上的销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积，来确定权利人因被侵权所受到的损失。根据川兴司鉴（2009）鉴字03号司法鉴定书的鉴定结论，川东化工集团用磷酸酸化甲酸钠生产甲酸联产各种磷酸盐的方法，每产出一吨甲酸的同时相应产出2.67吨三聚磷酸钠，2008年度川东化工集团每吨甲酸的平均利润为929.31元，每吨三聚磷酸钠的平均利润为1130.55元。该鉴定确认的甲酸及其联产产品三聚磷酸钠的平均利润可以作为计算川东化工集团损失的依据。启明星公司2008年度销售甲酸2300余吨，根据川兴司鉴（2009）鉴字第03号司法鉴定书确定的每产出一吨甲酸的同时相应产出2.67吨三聚磷酸钠来计算，用启明星公司生产的甲酸及其联产产品三聚磷酸钠分别乘以每件专利产品的合理利润所得之积的和，已经远高于川东化工集团主张的损失300万元。因此一审法院对川东化工集团主张赔偿300万元损失的诉讼请求予以支持。启明星公司认为川东化工集团不能证明其生产方法是专利方法，不能以鉴定报告确定的利润作为计算基数等辩解不能成立。兆辉化工公司销售启明星公司用专利方法生产和销售的甲酸，也侵犯了川东化工集团的专利权，川东化工集团有权要求兆辉化工公司承担侵权民事责任。鉴于川东化工集团仅要求兆辉化工公司停止销售启明星公司用专利方法生产和销售的甲酸，没有对其提出赔偿请求，一审法院对川东化工集团要求兆辉化工公司停止销售侵权产品的诉讼请求予以支持。综上所述，川东化工集团的诉讼请求合法有据，应予支持。启明星公司要求中止本案诉讼的请求理由不充分，不予采纳。
　　重庆市第五中级人民法院于2009年7月23日依法作出（2008）渝五中民初字第471号民事判决：一、启明星公司立即停止使用涉案专利生产甲酸联产磷酸盐（含三聚磷酸钠），立即停止销售使用涉案专利生产的甲酸和联产的磷酸盐(含三聚磷酸钠)。二、兆辉化工公司立即停止销售启明星公司使用涉案专利生产的甲酸。三、启明星公司于判决生效之日起十五日内赔偿川东化工集团300万元。案件受理费30800元，由启明星公司和兆辉化工公司共同承担。
　　启明星公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。
　　重庆市高级人民法院二审认为，启明星公司对一审判决的异议主要针对三个问题，即一审的程序问题、侵权判定问题和损失计算问题。关于一审的程序问题。经审查，一审庭审笔录明确记载启明星公司对鉴定报告附件发表了质证意见，启明星公司关于鉴定报告附件未经质证的上诉理由与事实不符。虽然启明星公司不认可鉴定结论及其基础资料，但并未提供相反的证据，而刑事案件的鉴定报告及其附件能够证明本案的事实，且系由公安机关委托，由合法的鉴定机构依据合法的鉴定程序作出，具备较高的客观性、公正性和权威性，在法律并无刑事案件的鉴定报告不能作为民事案件证据的明确规定情况下，一审判决采信刑事案件的鉴定报告（包括附件）并无不当。该鉴定报告已经作出川东化工集团与启明星公司生产甲酸所用的生产工艺相同的明确结论，一审法院在结合本案其他证据能够作出是否侵权的判定情况下，不同意启明星公司的鉴定申请，并不违反法律程序。因此，启明星公司关于一审程序不合法的上诉理由均不能成立。
　　关于启明星公司的生产方法是否落入涉案专利权的保护范围问题。启明星公司对其生产方法符合涉案专利权利要求1的（1）、（2）、（3）的技术特征没有提出异议，其提出异议的是第（4）个技术特征，即“蒸出甲酸后的副产物配置成溶液，沉淀出杂质后放入调料罐，再经调整PH值，并按常规方法生产各种磷酸盐”,这是启明星公司的主要上诉理由。启明星公司承认其根据前三个步骤生产出了以磷酸二氢钠为主要成分的副产物，也承认其利用该副产物生产出了三聚磷酸钠，但声称其生产方法缺少沉淀杂质和调整PH值这两个环节。关于沉淀杂质，蒸出甲酸后的副产物中除一钠外还有其它物质，启明星公司对此并不否认，但是声称无需沉淀这些杂质仍可生产出合格的五钠。对此，二审法院认为，化工产品中杂质的含量超出合理限度，必定会影响产品的质量，因此在化工生产中，只要有杂质，通常就要进行沉淀杂质的操作。本案中，使用蒸出甲酸后的副产物进行生产，无法选择和控制杂质的含量，在无法确保杂质含量不影响产品质量的情况下，不沉淀杂质仍能生产出合格产品的说法不符合化工生产的通常做法，也缺乏化工理论依据，而要防止杂质含量超标影响产品质量，就不可避免地总要采用到沉淀杂质的操作。因此，启明星公司关于其生产方法完全不用沉淀杂质的辩解不能成立。关于调整PH值，根据化学常识，一钠水溶液的PH值呈酸性，五钠水溶液的PH值呈碱性。可见一钠转化为五钠，其PH值必然要发生变化。PH值发生变化的过程，实际就是PH值被调整的过程。因此，无论采取什么方法，不调整PH值是无法实现一钠到五钠的转化的，调整PH值应为用一钠生产五钠的必经步骤。涉案专利的权利要求书和说明书中，对通过何种方法调整副产物溶液的PH值，从而生产各种磷酸盐并无进一步的限定和说明，因此专利方法所指的调整PH值应当包括可以使一钠转化为五钠的所有调整PH值的常规方法。启明星公司关于其生产方法不需要调整PH值步骤的辩解不能成立。川东化工集团虽未直接证明启明星公司的生产方法具备沉淀杂质和调整PH值的步骤，但是川东化工集团证明了启明星公司使用副产物生产了三聚磷酸钠，证明启明星公司使用的是副产物，就证明了杂质存在的必然性，进而证明了沉淀杂质为不可避免的操作环节；证明启明星公司用酸性的一钠生产出碱性的五纳，就证明了调整PH值为必经的操作步骤。因此，川东化工集团已经完成了基本的举证责任。一审法院关于“启明星公司不开示自己相应的技术，也不指出自己技术的对应部分与专利技术有何不同”的表述是在川东化工集团完成了基本的举证责任情况下，对启明星公司没有证明自己的反驳主张的客观陈述，并非把举证责任全部分配给启明星公司，不存在举证责任倒置或适用举证责任错误的问题。根据本案现有证据，结合化学化工科学原理和化工生产实际情况，已足以认定本案事实，对启明星公司使用生产甲酸的副产物联产三聚磷酸纳的生产方法进行勘验和鉴定已无必要，二审法院不予准许。启明星公司用生产甲酸的副产物联产三聚磷酸钠的方法为沉淀杂质和调整PH值的必经步骤和常规技术的结合，落入涉案专利权利要求1的第（4）个技术特征的保护范围，且启明星公司二审中未对其生产方法符合专利权利要求1的第（1）、（2）、（3）的技术特征提出异议，故应当认定启明星公司的生产方法落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了川东化工集团的专利权。
　　关于川东化工集团的损失计算问题。 一审法院是以川兴司鉴（2009）字第03号司法鉴定书确认的甲酸及其联产品三聚磷酸钠的平均利润，计算出川东化工集团的总损失。该鉴定书经过庭审质证，启明星公司虽对1吨甲酸联产2.67吨三聚磷酸钠的鉴定结论及鉴定依据的基础财务资料提出异议，但是1吨甲酸联产2.67吨三聚磷酸钠的结论系通过计算化学反应方程式的分子量得出，有科学依据，经鉴定机构确认，且启明星公司二审中提交的司法鉴定书也是按此比例计算，故该异议不成立；同时，鉴定依据的基础财务资料经过鉴定机构审查认可，启明星公司并未提出反证，其对此提出的异议亦不成立。川兴司鉴（2009）鉴字第03号司法鉴定书系由公安机关委托，鉴定程序合法，内容客观、真实，可以作为计算川东化工集团经济损失的依据，对启明星公司提出的鉴定专利被侵权造成的损失的申请，二审法院不予准许。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以依据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”可见，在权利人提供了计算依据，主张以其损失确定赔偿数额的情况下，应当计算权利人的损失作为确定赔偿数额的依据。虽然总损失中包含侵犯专利权和侵犯商业秘密两种行为造成的损失，但是两种行为造成的损失难以精确区分，法院可以认定合理的部分损失作为侵犯专利权造成的损失。川东化工集团请求赔偿300万元，只是部分损失且在合理幅度内，一审法院予以支持，并无不当。
　　重庆市高级人民法院于2009年11月20日作出（2009）渝高法民终字第203号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由启明星公司负担。
&&& 本院经审查，原一、二审法院认定的事实基本属实。另查明，2009年11月26日，专利复审委作出第14188号无效宣告请求审查决定，以涉案专利权利要求修改超范围为由，宣告涉案专利部分无效。川东化工集团不服该决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2011年3月25日，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第1417号行政判决，认为一审法院及专利复审委认定修改超范围不妥，不应基于此宣告涉案专利权无效，鉴于专利复审委对该案还有其他无效理由未予审理，故判决撤销一审行政判决和专利复审委第14188号无效宣告请求审查决定，由专利复审委对涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定。该判决均已送达启明星公司和川东化工集团。
　　本院审查认为，本案争议的焦点是：涉案专利权是否有效；启明星公司生产涉案侵权产品的方法是否落入涉案专利权的保护范围；原审判决对证据的质证和法律适用问题。
　　关于涉案专利权是否有效。涉案专利权在本案二审判决生效后虽被专利复审委宣告无效，但经过司法审查，专利复审委的无效宣告请求审查决定已被撤销，故涉案专利现仍为有效专利，依法应予保护，启明星公司关于涉案专利权被宣告无效，认定其侵权已无事实和法律依据的再审理由不能成立。
　　关于启明星公司生产涉案侵权产品的方法是否落入涉案专利权的保护范围。二审中，启明星公司对其生产方法符合涉案专利权利要求1的（1）、（2）、（3）三个技术特征没有提出异议，只是对第（4）个技术特征提出异议。启明星公司承认其根据前三个步骤生产出了以一纳为主要成分兼有其他杂质的副产物，也承认利用该副产物生产出了五纳，但称其生产方法缺少涉案专利权利要求1第（4）个技术特征中的沉淀杂质和调整PH值这两个步骤。按照化工生产的要求和通常做法，使用蒸出甲酸后含有杂质的副产物生产合格的五纳必须要经过沉淀杂质的生产步骤，否则即无法防止杂质含量超标影响产品质量。根据化学常识，一纳水溶液的PH值呈酸性，五纳水溶液的PH值呈碱性，要将一纳转化为五纳必须要进行PH值的调整，否则即无法实现二者的转化。启明星公司在承认使用蒸出甲酸后含有杂质的副产物生产出五纳的情况下，否认缺少沉淀杂质和调整PH值步骤，此与化工生产的通常做法和化学常识相悖，其辩解缺乏证据支持，不能成立。因此，启明星公司使用蒸出甲酸后的副产物生产三聚磷酸钠的方法具备涉案专利权利要求1第（4）个技术特征。在基于川东化工集团提供的证据能够确认启明星公司使用蒸出甲酸后的副产物生产三聚磷酸钠的方法落入涉案专利权利要求1第（4）个技术特征保护范围的情况下，按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，启明星公司主张其生产方法不同于涉案专利即应承担相应的举证责任。因此，原判并没有适用举证责任倒置，启明星公司认为原判违反法定程序不能成立。综上，启明星公司生产甲酸联产三聚磷酸钠的方法落入了涉案专利权的保护范围。
　　关于原审判决对证据的质证和法律适用问题。在一审庭审质证程序中，启明星公司对鉴定报告附件发表了质证意见，二审判决对此问题已作了分析认定。启明星公司在再审申请中提出二审合议庭对此不置可否没有依据。本案被诉侵权行为发生时间和川东化工集团提起诉讼的时间均在现行专利法修订之前，因此原审法院适用2000年修订的专利法审理本案是正确的，启明星公司认为本案持续至2009年11月20日，应适用2008年修订的专利法的主张没有法律依据。&&&&&&&&&&&&&&&
　　综上，启明星公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：
　　驳回绵阳启明星磷化工有限公司的再审申请。
审& 判& 长 王永昌
代理审判员 宋淑华
代理审判员 李& 剑
二 ○ 一 一 年 四 月 二 十 日
书& 记& 员 王& 新
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